【生存権】新司法試験公法系検討スレ【住民】

1 ：10/05/25 〜 最終レス ：11/09/27

平成22年新司法試験公法系分析スレです。
活発な議論をどうぞ！
関連スレ
平成22年（第5回）新司法試験★13
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1274541306/l50
平成22年新司法試験民事系分析スレッド
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1274541530/l50
新司法試験・論文式刑事系検討スレ
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1251450495/l50

2 ：

１乙
誰も来てないな

3 ：

平等って，書くとしてもホームレス同士の「所属している自治体」に着目した差別だよね？
前のスレで，「ホームレスという身分」に着目した差別という書き込みがあったが，これは明らかに差別の土台を間違えていると思う。
俺は14条書いてないからどうでもいいが。

4 ：

書き込み禁止が解除された。よって書く。

5 ：

お前ら、22条も当然書いてるだろうな。論点に飛びついて、25条から書くなんて馬鹿げているからな。

6 ：

論点にとびつくというのは
プログラム規定説だ抽象的権利説だ云々と
展開する人だよ

7 ：

大展開はしないが、数行かけて抽象的権利説は論証したけどな。
で、当てはめで生活保護受給権がその具体化なんだって書かないことには憲法論に持ち込めない。

8 ：

awe

9 ：

3段階審査的には22条の議論は必須かもしれない

10 ：

9
kwsk

11 ：

□違憲審査が段階的であることが当然であるかのように論じている
答案はすべて不良とした。そのような考え方は一学説にすぎず，
事案に則した個別具体的考察が望まれているということ理解していない
答案はすべて低評価とせざるをえない。

12 ：

何かの猿真似でバッサリ斬りたがる人が増えたな

13 ：

そういえばギター侍見なくなったな

14 ：

>>12
他人を馬鹿にしたい奴だとか、自分の意見を押し通したい奴が
嬉々としてああいう記載を使ってる印象
ああいうのはちょっと自虐的にやるからこそ面白いものだと思うし
他人を馬鹿にするだけの使い方はウザいだけじゃなかろうか

15 ：

憲法の生存権で疑問があるんですけど、誰か教えてください。
予備校の解説でプログラム規定がどうのってありますよね？
あれって請求権的側面の問題ですよね。
今回の事案って、却下されてるけど請求は出来てるんだから、
請求権的側面ではなくて
自由権的側面からの生存権侵害が問題となっているんじゃないかと。
そうするとプログラム規定や抽象的権利云々の話は出てこないんじゃないかと思ったのですが
これって間違いですか？
予備校の解説が当然のごとくプログラム規定とかの話を出していることに
若干違和感を感じたのですが。

16 ：

>>15
請求出来るから請求権的側面の問題ではないっていう考え方は正しいとは思いません。
その辺は人に聞くよりも、基本書や予備校本、判例を読むのが良いと思います。
今回の問題を自由権的側面の問題として捉えることも、もちろん間違いではないと思います。
ただ、自由権的側面の問題だとしたら、なぜ自由権的側面が侵害されていると言えるのかを書く必要があると思います。

17 ：

そもそも判例は自由権的側面とか請求権的側面とかいってただろうか

18 ：

>>17
判例がどういっていたかについて拘泥する必要はないと思うけど
あの事例で自由権的側面を押し出していくには相当の説明が必要かと思う

19 ：

>>15
却下しておいて、形式上は請求できたんだから請求権を制限してないでしょ、
なんて言い分は、ちょっと幼稚過ぎる。
請求権っていうのは、結果を伴わせるところまで当然に含む概念。
請願権と対比してもっとよく考えてみ。

20 ：

自由権的側面がどうたら請求権的側面がどうたら論じること自体ダメ
原告の主張としても被告の反論としても説得力に欠ける

21 ：

15です。
＞請求権っていうのは、結果を伴わせるところまで当然に含む概念。
あー、言われてみればそうか。
勉強して出直してまいります。

22 ：

プログラム規定は、憲法では即時迅速に救済されるわけではなく、法や自治体などで規定をしない限り求めることはできない。
窓口に対して、憲法を根拠に「請求することはできない」という意味。
請求規定は存在しているので、裁量ないし不作為（改正など）の問題。

23 ：

事件番号: 平成19(行ヒ)137
事件名: 住民票転居届不受理処分取消請求事件
年月日: 平成20年10月03日
法廷名: 最高所第二小法廷
種別: 判決
結果: 棄却
判例集等巻・号・頁: 集民　第229号1頁
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=36880&hanreiKbn=01
事件番号 平成17(行ウ)39
事件名 住民票転居届不受理処分取消事件
年月日 平成18年01月27日
所名・部 大阪地方所
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=6556&hanreiKbn=03

24 ：

この事件のことでしょ。
事件番号: 平成19(行ク)47
事件名: 仮の義務付け申立て事件（本案・平成１９年（行ウ）第１３３号，第１４３号　住民票転居届不受理処分取消請求事件）
年月日: 平成19年08月10日
所名: 大阪地方所
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=35774&hanreiKbn=04

25 ：

不受理については、オ●ム信者の不受理事件もあるよ。

26 ：

住所がないことを理由とする住民登録の抹消を争うなら自由権的側面だけど
住所がないことを前提に「居住地」「現在地」で生活保護申請拒否処分を争うなら請求権的側面の問題

27 ：

自由権的側面って、どこに住んでいようと好きな所に住民登録できて抹消されない自由？
そんなもん認められるのかな
単身赴任者が実家に登録するか赴任先に登録するかとかならわかる気するけど、抹消って
要するにどこに居るかわからなくて連絡取れないってことだよね？

28 ：

伊藤塾の岡崎先生の解説聞いた？
憲法に関しては、
１４条不要。
生存権は運用違憲。
選挙権は立法不作為。
だそうです。

29 ：

その解説の信用性は、どの程度？
１４条不要。
生存権は運用違憲。
選挙権は立法不作為。
俺、構成的には、ほぼこれと同じだけど、自身でもなにか違ってる気がするので・・・

30 ：

>>29
　信用性の程度と言われてもなんとも言い難いです。
　解説聞いて自分が納得できるかどうかじゃないかな。
　レジュメの論述例はよくないけど、
　解説は聞く価値あると思います。
　伊藤塾のHPで無料ストリーミング
　見れるからご自身で見てみたら？

31 ：

自治体間の差異に一切触れないのは、さすがにどうなんだろうか。若干違和感を覚える

32 ：

第一審判決を検討すると主張レベルではお決まりのように14条が出てくる。
よって、触れたうえで切るべき。４、５行程度の論述で
何点かもらえるんだから、不要と言い切るのは間違い。

33 ：

>>32
14条は、主張自体失当じゃないかって話も出てるけどな。
配点があると言い切るのは微妙。

34 ：

でも、自治体間の差異的取扱いって、普通平等権の話にならないか？

35 ：

普通そうなるからといって、個別具体的な事案のもとでそうなるとは限らない。
そこを説得的な説明で埋めないと論理の破綻だ。

36 ：

そりゃそうなんだけど、本件で問題にならないって解する特段の事情あるんかなっていう

37 ：

>>36
自分なりに論証を考えてみりゃわかるよ。
もちろん、他と違うから不平等で違憲、なんて薄っぺらい主張は不可な。
2つの食い違う対応をしている自治体があって、どっちが違憲でどっちが
合憲になるかをどうやって決めるのかを論証してみ。

38 ：

少なくとも、別の自治体では支給の扱いがなされているのだから、正当な理由なく無支給の扱いをしているのなら、それはやはり差別の推定が働きうるのではなかろうか

39 ：

１４条不要って、原告側代理人としては、１４条持ち出さなくても、運用違憲で十分勝てるという趣旨じゃないの？
Y市の運用はどう考えても、おかしいもの。
１４条違反が成立つか否かは知らないが

40 ：

というか、>>37の言いたい趣旨が分からん。ごめん分かりやすく解説して。

41 ：

>>40
25条一本で勝てると言い切れるかは、若干怪しい。特に、生存権ってのは、只でさえちょっと勝ちにくい訳で

42 ：

>>35
普通そうなるんであれば、そうならないという方が説明すべきでは？

43 ：

平等権っていうのは、2つを同じに扱えと要求できる権利に過ぎない。
つまり、主体の異なる2つの自治体で対応が違っていたら、2つの自治体が
話合って「どちらかに」合わせろと言うことはできるかもしれない。
でも、自分の都合の良い一方に合わせろとは導けない。
全部の自治体が無支給にしたって平等状態は成り立つんだからさ。
平等で書いた人はそこをどうやってクリアしたのかって疑問はあるな。
他の自治体と違うから違憲と言いさえすれば、知らないところで勝手に話が
進んで解決するとか、漠然と思ってただけだったりしない？

44 ：

>>43
支給に合わせるよう請求する事は、当然出来ると思うんだけど。飽くまで処分の違憲性を主張してるのであって、法律自体には存在してる権利内容なのだから

45 ：

てか、自治体間の差異云々の議論で、それは自治体間の話し合いを意味するってのは、明らかにおかしくね？何話し合いって？

46 ：

更に言うと、平等で書きながらも、内容的には生存権の話をしてしまっていたりする
例もあるようだな。
本来、平等というのは相対的なものの筈。だから、「正当な理由」だって、2つの自治体を
比較して初めて有無を判断できるものの筈。
(男女差別だって、男女の違いを検討するでしょ？　一方だけを見て判断はしない)
例えば、本問の自治体に正当な理由が見あたらなくても、他の自治体が超金持ちで
大判振る舞いをしてるから支給しているだけなのかもしれない。
まあ、これは極端な例だけど、とにかく2つを比較しないことには結論が出ないのは確か。
でも、他の自治体についての事実は挙げられていないから論じようがない。
まあ、ちゃんと場合分けをして論じたのなら、確かにこの問題のクリアは可能。
でも、本問の自治体だけで判断して正当な理由の有無を判断してしまったのなら、
それは平等と生存権の問題を混同している。

47 ：

>>41
生活保護法という最低ライン保障で相当具体化された法の、しかも運用が問題になってる場面だから
只でさえちょっと勝ちにくいという、いわゆる生存権一般の理屈があてはまるとは思えないけど。

48 ：

>>44
どっちがどっちに合わせるのかをどうやって特定するの？
無支給に合わせるか、支給に合わせるかを、何とかして一方に定めないといけない。
そうしないと、原告の請求が立たない。
原告はあくまで生活保護を支給させたいんだから、支給する義務があることを
示さないといけない。でも、無支給と支給のどちらに合わせるべきなのかを特定できない。
どっちに合わせたって平等になる以上、平等を主張するだけでは導けない。
つまり、請求が立たない。
何とかして、そこの論理を埋めないといけない。
まあ、百選解説でも難問だと言われてるようだし、俺には答えを出せないけどね。
>>45
平等原則からどちらに合わせろと特定できない以上、話し合いをして同じ処遇に
統一してくれと言うしかないってだけの話。そこに深い意味はないよ。

49 ：

>>46
というか、違憲審査基準の段階で区別事由と併せて対象権利にも着目するのは、当然だと思うんだが。
奥平の言うエンプティな14条ではないが、本来的には、そもそも平等権独自の領域なんて存在しない。でも、判例上は、平等権論として議論が別に蓄積されてきた。
もし君が、平等権を対象権利と混同するのはおかしいと主張するなら、それは理解が間違っている

50 ：

>>48
それは違憲審査基準の話であって、平等権が問題になる事に変わりはないと思うのだが。
つまり、精神的自由であれば、より規制が軽度の方に合わせるべきことが推定される。それに対し、生存権については、基準をどこに求めるかは、行政の広範な裁量に委ねられる

51 ：

無自覚に価値判断が入り込んでいて、無支給＝悪、支給＝善って感覚があるんだろ。
だから、不平等だといったときに、悪である無支給の方に合わせるなんて思いもよらない。
もちろん、そういう発想は基本的に正しい。違法な方に合わせる平等なんて認められないからだ。
ただ、その善と悪の判断基準って、実は生存権の話に由来してるんだよな。
無支給は生存権侵害だから悪、支給は侵害しないから善、だから悪の方ではなく善の方に
合わせるべきだって発想なんだ。
だったらさ、「生存権侵害だから悪」の部分だけ切り取って、生存権侵害だから違憲だって
書けば、それだけで十分だって話になる。
だから平等は不要だって話になる。生存権侵害を包含してしまうから。

52 ：

つまり、原告としては、ホームレスに着目した区別は厳格に判断されるべきこと、及び生存権の本質部分が侵害されている事を理由に、基準を支給原則に定める事を要求する（その限りで、自治体の裁量を否定する）
若干筆が滑ってるが、ニュアンスはそんな感じ

53 ：

>>51
全くそんな話はしてない。善悪云々なんて全く関係ない。救済が図れるか否か

54 ：

>>50
ここの根拠がわからなかったから教えてくれ。
>精神的自由であれば、より規制が軽度の方に合わせるべきことが推定される
初めて聞いたんだけど。

55 ：

それは、精神的自由に対する規制については、基本的に違憲の推定が働くという。勿論、これ自体は飽くまで大上段の議論で、そこから基準の緻密化を図るんだけど

56 ：

>>55
それじゃ分からないよ。

57 ：

いや、この考え方は確かに通説かと言われると怪しいな。恐らく、芦部はこういう議論はしてないかもしれない。
一応最近の人は、比較的こういう思考回路の人が多い気が多分する。違憲審査基準を立証責任の枠組で捉えようとしてる

58 ：

>>56
精神的自由の規制であることで、比例原則が厳格に働くという趣旨です。より緩やかな扱いが他にあるなら、そちらに合わせられない正当な理由を、規制する側が主張しなければならないという。
そこでは、着目事由とは異なる、二段構えのチェックを行なっている事になる

59 ：

確かに、普通は区別事由にのみ着目して違憲審査基準を導くのか。てことは、そこは単に説の違いかもしれない

60 ：

>>58
なるほど。
でも、それって平等の話を持ち出す意味がそもそもなくならない？
単に精神的自由の侵害だといえば丸ごと違憲の推定がかかるんだから、
それ一本でいけばいいような。

61 ：

いや、だからその主張は分かってるんだよw本当なら、平等権を別に取り出して議論する実益は殆どない（実は、僅かに独自の存在領域はあるんだけど）
だから、生存権の中で、自治体の裁量云々と侵害権利の重要性を比較衡量するアプローチは、全く問題ない。
ただ、別立てで14条出した方が、判例の14条の蓄積使えるし、ホームレスを「社会的身分」と評価出来たりで（尤も、相当無理があるが）、議論がしやすいでしょっていう、それだけの話。
別に、２５条の中で、平等云々の話を一括して行うことは、全く正しい

62 ：

つまり、>>60の疑問こそが、奥平の言う「そもそも14条は何ら実体を伴わないエンプティな権利なのではないか」という主張に繋がる

63 ：

>>61
別立てにすると、論じることがなくなってしまう気もする。

64 ：

>>47
それは俺も試験中に悩んだ
25条で勝ちにくい→14条
というのは，25条で法令違憲の問題だと，広範な立法裁量が働いて著しく不合理でない限り合憲となるから，勝つことが困難である
これに対して14条だと特に後段列挙事由にあたる場合には厳格な審査基準となり違憲を主張しやすい
でも適用違憲の場合，しかも最低限度の生活保障の具体化である生活保護法の適用場面では，立法裁量が前面に出てこないこともあり，条文解釈適用で勝つことが困難でない
しかも14条の適用違憲で拾える事情がほぼ一言「そういう市もある」だけで，なぜその市はそのような適用をしたのかという司法事実が一切ない
俺は，25条の適用違憲の中で不平等の事実を使うという頭が無かったから，14条を単独で書いたが原告・被告・私見全部で2/3ページもなくイマイチだった

65 ：

>>63
まぁ、無くなるというか、相当議論が被るというのが適切でしょうな。それでも俺は実体論と平等論を分けて書いたけど。判例が区別してるんだからしょうがない

66 ：

１４−運用−地方自治間の不平等取扱い
で書いた。運用それ自体は１４の話。運用に基づく処分を２５の話。

67 ：

岡崎先生のニュアンスだと、
14条は主張自体失当って感じでしたね。
これって本当に14条の問題ですかね？って言ってた。
だとしても、僕は14条にも配点はふられてると思うけど。
でも、そこでの配点は25条の法令違憲にも一応点がふられてる
っていうレベルと変わらないとも思う。
TACは25条に関しては法令違憲・運用違憲・適用違憲
全てをほぼ同じ分量で書いてたね。
運用違憲を明示してるのはいいけど、
法令違憲と同じ分量なのはちょっとどうかと思う。
ちなみにＴＡＣは14条も書いてました。
後は今月中に始まる辰巳の解説でどうなるかですね。

68 ：

14条の問題があるとしたら、生活保護行政を法定受託事務として自治体の事務
（さらに自治体に費用負担させている）として地域間格差を許容するかのような
生活保護法に問題がある。
という点を今思いついた。

69 ：

事実なき空中戦は読む気がしない

70 ：

14条なんて試験会場では考えつきもしなかったけれど、言いたいことは何となくわかる気も
するな。要するに地方自治体ごとの個性（格差）というのがあること自体は問題ないとしても、
生存権のような憲法を根拠とする権利でそれを作っていいのか、という話だよね。

71 ：

生活保護法２条に無差別平等が書いてあるのはどう評価すべきだろうか。

72 ：

>>71
考慮すべきでしょう。裁量の幅を狭める事由に十分になる

73 ：

>>72
何の「裁量」なの？

74 ：

支給運用の裁量

75 ：

その、みんな当然のように書いてるけど、処分違憲が問題になるシーンで、違憲審査基準を定立するとき、
栽量は厳格に判断とか、緩やかに判断とか、あるいは栽量はない、自由裁量だとかって書いてしまっていいもんなの？

76 ：

そりゃ良いんじゃないか

77 ：

まぁ憲法はどんな構成でも点が入るからな。
もちろん、構成による点数の上限は設定されているだろうが・・・。
１４条構成でも点は入るよ、間違いなく。

78 ：

みんな行政法はできているのだろうか？
行政法の書き込みが少ないのはみんなばっちりかけていたということ？

79 ：

行政法はなにが正解かわからんからね。。

80 ：

伊藤塾に提出された再現答案では、行政法は以外にみんなよく出来てるって
どっかの書き込みにあったよ。

81 ：

行政法最後は融合問題→
憲法92条93条。
出題者様がそれぞれの判決をあてはめろと言ってるのに、あてはめてない伊藤塾参考起案…。

82 ：

俺もあてはめてる時間なかったな。自分の意見言って終了

83 ：

予備校的な薄っぺらい採点基準だと、確かにみんな書けてると思う。
行政法は誘導が親切だから、的外れにはなりにくい。
だけど、本番の厳しい採点基準で、ちゃんと点を取れてるかというと
非常に微妙。

84 ：

行政法の第三問で事案が違うとかいう奴がいるが、事案が違う中それぞれの当てはめってどうやったんだ？

85 ：

とりあえず、問題文の指示に従っていけば、それなりの体裁はついたけど
薄っぺらいことしか書けなかったよ

86 ：

今日の夕刊に議会の請求権の放棄のニュースでてるね

87 ：

あげ

88 ：

>>80
その中での優秀答案(＋修正？)があれだからな。あてにならん。

89 ：

今日辰巳のカトシンの講義あったんでしょ？どんな幹事だった？
再現答案とかもあがってたと思うが、どんなイメージでした？

90 ：

辰巳の公法系分析会行ってきたよ〜。
２５条→処分違憲
１５条→法令違憲だと。
ちなみに２５条は加藤先生が相当熱い講義をしてた。
結局、生活保護法は「居住地」「現在地」と定めているところ、
市の運用は、インターネットカフェ等をそれらに含めない点で、「住居」要件を付け加えたのと同じ運用をしている、と。
これが「ﾎｰﾑﾚｽ支援法」とか「生活保護法」の趣旨に反すると主張すればよかったそうな。
俺は気がつかなかったよ。

91 ：

>>90
15条法令違憲だよね。そりゃそうだ。
14条は出てこなかったんだ？
あぁ、25条熱いね。その辺、個別法解釈になっちゃうから「憲法上」の争点といえるのか微妙で
時間との兼ね合いもあって熱く書けなかった・・・。
再現答案の出来はどうなの？正直カトシンの分析は正しいことは多いが、受験生レベルを超えてるからな
平均的受験生のレベルを知りたい

92 ：

立法不作為触れてないのは微妙だろjk

93 ：

立法不作為触れてなかったの？カトシン。

94 ：

>>90
25条、それじゃ行政法の答案にならない？
91も言ってるけど

95 ：

法令違憲って何を主張するつもり？

96 ：

15条法令違憲は住所要件だろｊｋ
うちのローの分析会でも出てきたぞ

97 ：

15条は法令違憲と処分違憲の両方でいけそうだと思うが。

98 ：

>>96-97
法令に住所要件はない。
運用で勝手に付け加えてるから問題になっているんだろ。

99 ：

>>98
25条と勘違いしてない？

100read 1read

1read 100read

TOP カテ一覧 スレ一覧 削除依頼 ▲