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2011年10月1期司法試験憲法の勉強法 21
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憲法の勉強法 21
- 1 :11/10/26 〜 最終レス :11/11/28
- 憲法の勉強法 その20
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1278817674/
それ以前の過去スレ
01■http://ebi.2ch.net/shihou/kako/972/972089207.html
02■http://ebi.2ch.net/shihou/kako/974/974621149.html
03■http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1040716713/
04■http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073480489/
05■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102853699/
06■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121955884/
07■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1141038439/
08■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1145875599/
09■http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1162833445/
10■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1175949553/
11■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1193327593/
12■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1205851475/
13■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1220076036/
14■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237199615/
15■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1241330633/
16■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1249560285/
17■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1255855626/
18■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1258272457/
19■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1261060210/
- 2 :
- 970 :氏名黙秘:2011/10/25(火) 22:22:58.25 ID:???
憲法の基本法コンメンタールの小山剛の人権総論部分を見た。
ちょっと三段階審査論の宣伝が過ぎるな。
高橋和之への反論があると聞いてみてみたのだが、反論になってないぞ。
要するに、高橋は比較衡量は緩やかな審査に等しいから、
制約目的の重要性の指摘により人権制約が容易に肯定されてしまうと言うが、
比較衡量は厳格に審査することもありうるから高橋批判は当たらない、というものだ。
だが、制約目的の重要性が簡単に認定されてしまったら
どんなに厳格な比較衡量をしようとも人権制約が容易に肯定される。
だからこそ目的審査の重要性を高橋が説いてやまないのに、三段階審査論では
目的審査が比較衡量の中に解消されてしまっていることの危険性を軽んじている。
あと答案にするにも三段階審査論は書きにくいと思うのだが、まあこれはいいか。
- 3 :
- 985 :氏名黙秘:2011/10/26(水) 08:12:27.07 ID:???
>>976
つまりね、
高橋→目的審査が大事、比較衡量では心もとない。三段階審査論者は
目的審査を軽んじていて、比較衡量を適切に行うから大丈夫というが、
それは信用できない言説だ。
小山→目的審査はあまり重要でない。比較衡量がしっかりしていればいい。
それに比較衡量は常に緩やかな判断しかしていないわけではない。
厳格に比較衡量を行うこともあるから、結果の妥当性も図れる。
判例を見てごらんよ。
高橋→ちょっと、小山さん、あなた判例の提灯持ちをやっているわけじゃないでしょ。
内在的に批判することと、現状追認とは違うと思うのですがね。
小山→誰も現状追認をしているわけじゃないですよ。
高橋→判例は(個別的)比較衡量が基本でしょ?三段階審査論者の方々は、
比較衡量に肯定的すぎるから、どうしても判例追認に見えるのですよ。
小山→でも、あなたの師匠を含めて、判例を変えることは結局できなかった
のではありませんか?
高橋→よく言われますが、だからと言って追認をするしかないのも、いかがな
ものかと思いますね。判例の位置づけは外在的にしかできないと思いますよ。
内在的批判は、今のところ、判例追認にしかなっていませんよね。
判例相互の矛盾など理論的一貫性の観点から、判例批判をしてますか?
小山→・・・・
- 4 :
- む…むずかしい…
- 5 :
- 三段階審査をやりながら違憲審査基準を審査密度の設定に用いるのが最強というのが今年の主題趣旨で明らかになりました。
ようするに高橋の弟子が書いた憲法の急所をよめってこった
- 6 :
- >違憲審査基準を審査密度の設定に用いる
これって何だかオカシイんだよね。
審査基準は基本的に制約される人権の性質やら重要性により決定される。
加えて、規制の目的の種類とか制限の態様も考慮されることがある。
しかしながら、規制目的の背後にある制約利益=保護法益の重要性は
考慮されていない。保護法益が重要だから規制すべきだとなると、
審査基準は緩和されざるをえないからだ。
ところが審査密度は狭義の比例性の段階を画する枠組みだと言われるが、
この狭義の比例性は実質は比較衡量だよね。すると対立利益である
規制目的=保護法益の重要性も考慮されることになるはず。
審査密度の決定において対立利益の重要性を考慮しているのに、
審査基準の決定においてはそれは考慮されない。
矛盾してるよね。このあたりが審査基準論と三段階審査論の「接合」が
上手くいかない理由の1つであることは想像に難くない。
- 7 :
- >憲法の急所
これはね、審査基準論にそ〜っと比較衡量をしのばせることにより、
つまり審査基準論の衣をかぶったまま、実質比較衡量≒三段階審査(特に
狭義の比例性)をやろうとしているんだよ。
それが手段の相当性という基準を導入していることに現れている。
相当性は比較衡量をするときに使う基準なんだよ。審査基準でも
なんでもないんだよね。本来はさ。
相当性の本質が比較衡量であり、比較衡量の克服を目的とする
戦後の審査基準論からすれば、本当は審査基準とすべきではない。
だから、佐藤幸治は最新版の基本書でこれを削除した。ところが
木村君はこれを審査基準の内容だとしてるんだよなあ。
このあたりは木村君も分かってると思うよ。高橋先生が猿払基準
を批判するけど、規制目的の重要性の検討のほうが大事なはず、
これが大事だと決定されると厳格な基準でも合憲になるでしょと
いう木村君の言い方に、比較衡量が審査基準論よりも大事だと
いいたげな雰囲気が出ているよね。高橋先生は比較衡量ではなく
目的審査の重要性を説いているから、木村君の言い分は若干の
ずれがあるんだけどね。
- 8 :
- 俺が聞きたいのは三段階審査の中の正当化のとこで審査基準を用いて書いても
いいのかってこと。いいならいいって言ってくれ。
正直そんな難しい議論なんて聞いたり勉強してる暇はない。
- 9 :
- 正確にいえば、使えないよ。
- 10 :
- じゃあ、一番簡単な書き方の雛形を頼みます。
- 11 :
- 難しいことごちゃごちゃ言ってるが
木村センセが相当性を要求しているのは
合理性必要性はみとめられても明らかに
おかしいって手段を規制するためだったと思ったがね
- 12 :
- >>11
それ三段階審査論そのものじゃないか。
- 13 :
- >>10
俺もこれ希望
難しい話なんて、少なくとも憲法で聞きたくないわ
- 14 :
- >>6
人権の性質,重要性,規制の目的の種類,
制限の態様,規制目的の背後にある制約利益
を考慮して審査密度を決定するとして、
その審査密度で審査するものってなに?
あんま要素残ってない気がするけど
- 15 :
- この板の憲法に関する長文レスはみんな同じ人物が書いてんのかな
なんかいつも同じような話してるよな…
- 16 :
- 目的審査が重要だと連呼するならまず
自分のほうが「やむにやまれぬ」ってのがなんなのか説明しろと毎度思う
- 17 :
- 違憲審査基準の準則化なんて、そもそも無理なんじゃないか?
官は、実際の事案に応じて比較考量が基本なわけで、
そこまで厳密な準則を求めてないだろ。
- 18 :
- 利益衡量で導かれる判例が積み重ねてるうちに
各判例の射程とか関係がはっきりして準則になっていくのが本来だよね(´・ω・`)
いきなり準則の導入ばっかり訴えるから憲法学が行政法学からばかにされるんだろう
- 19 :
- それより誰か生存権の書き方を教えてくれよ。
- 20 :
- >>16
compelling interestの日本語訳だよ
非常に強力な利益と訳されることもある
- 21 :
- >>14
審査密度で審査するって言い方、おかしくね?
審査密度の違いは審査が厳格か緩やかかってことだよ。
厳格に審査するならその理由を、緩やかに審査するならその理由を
ってことだよね。
で何を審査するのかというと、制約される人権の利益と制約根拠で
ある(例えば)政府の利益だよ。そこに挙がっている要素は審査密度
の決定要素だと思うが。
- 22 :
- >>21
言いかたおかしいのか。
厳格な審査密度で(=厳格に)審査する
ッて感じで使うのかと思ったんだ
制約される人権の利益=人権の性質,重要性, 制限の態様から総合して判断されるもの
規制目的の背後にある制約利益 =制約根拠で ある(例えば)政府の利益
ではない?
- 23 :
- >>22
ああ、なるほど。
前段も後段も正しいと思いますよ。
- 24 :
- >>16
憲法上要請されるレベルの利益だろ。
- 25 :
- >>8
難しい議論じゃないだろ……。
- 26 :
- たけるんにきけよ。
- 27 :
- すげえな 800番台合格程度の頭じゃ
利益衡量して結論を出すことの何が悪いのかがわからない
全科目通じて個別具体的利益衡量しか考えてなかった
もっともっと勉強せんとな・・・
- 28 :
- あげ
- 29 :
- >>8
やめとけ
その辺りは渾沌としている
接合を試みる学者 渡辺康行・駒村
ダメだという学者
受験生としては、採点者の心根1つに左右されるような冒険をするべきではない。
- 30 :
- wwww
- 31 :
- >>22
そうすると、審査密度の決定とあてはめで、
考慮する事実がかぶって、あてはめが茶番にならない?
- 32 :
- 2011-03-04 17:25:02
テーマ:書評(公法系)
『憲法解釈論の応用と展開』(宍戸常寿)
☆新司向き度→2/5点
☆法科向き度→1/5点
典型的な法科大学院での講義を思い出す。比較的近時の学説を提示して、「どうだ参ったか」的な論調。
試験には、勉強においても現場においても「時間」が付きまとうという観念が欠落している。「お手軽な論証を提供するものではない」というが、高々30〜40分の答案構成の時間で(しかも、極限状況下で)、「お手軽ではない」知識など使い物にならない。
宍戸先生は司法試験に造詣が深いと思っていただけにガッカリ。
三段階審査論を勉強したい人は『憲法上の権利の作法』(小山剛)の方が、回りくどくなくてよい。
問題演習で言えば、以前にも紹介した『LAW IN CONTEXT 憲法』(松井茂記)が良い。
個人的にはおススメできないが、法科大学院生の間では流行っているようなので、2点としている。雰囲気的には、『事例から刑法を考える』(島田・小林)に近い(なお、同書は近々改訂されるよう)。
もし読むとすれば、比較的時間のある人(現法科1年生や2年生、新1年生や新2年生)がザーッと目を通す程度で良い。ふーん、という感じでは読める。
- 33 :
- >>27
別に個別的な比較衡量が悪いわけじゃないよ。
判例はそうだし。
だけど、審査基準論を論じながら
その中で個別的な比較衡量をすると、
審査基準論がなんなのか分かっていないと
採点官に思われるおそれはあるよね。
- 34 :
- >>27
別に個別的な比較衡量が悪いわけじゃないよ。
判例はそうだし。
だけど、審査基準論を論じながら
その中で個別的な比較衡量をすると、
審査基準論がなんなのか分かっていないと
採点官に思われるおそれはあるよね。
- 35 :
- >>34
∧_∧
( ´∀`) え・・・・?まじで
( ⊃ ⊂)
- 36 :
- 高橋先生は普通の憲法学者とは一線を画すからね。
従来の議論にのせてはいけない
- 37 :
- 判例で書けといわれても
判例が何なのかよくわからんからな憲法は
- 38 :
- 判例を参考にすることはできるが、判例自体は答案の形式を
踏んでいるわけではないからな。
判例の規範、理由、当てはめで参考になるところを真似する
しかないかな。
- 39 :
- >>36
高橋説は、人権に関しては芦部説の修正であることは明らかだよな。
どこをどのように修正しているのかさえ押さえれば問題なし。
- 40 :
- >>33-34
個別的比較衡量を克服するために輸入されたのが審査基準論。
個別的比較衡量で良しとするために輸入されたのが三段階審査論。
法解釈論が対立利益の調整基準を提供するという課題を有することは
憲法論においても妥当する。だがその調整基準なしに対立利益を
調整しようとするのが個別的比較衡量。だから個別的比較衡量は
審査基準では(本来は)ありえない。
- 41 :
- 結論の妥当性を考慮して解釈を考え、条文解釈として原理原則から
演繹的に解釈論を展開し当てはめていく形で判例が書かれる。
これを「茶番」と言わずして何と言う。
法曹は言葉による茶番劇の名俳優でなければならない。
- 42 :
- >>27
憲法を含むすべての科目で利益考量を適切に行うことが求められている。
ただし、一方の利益が他方の利益よりも優越することを「説得的に」
論じなければならない。具体的に論じることと、原理原則(価値序列)
に照らして論じることが必要。一方の利益を優先するといっても
なぜ優先するのかにまで踏み込むことが大事であるはず。
憲法においては人権価値が優先することを審査基準論として論じている。
これが従来の憲法論であった。
利益衡量は必要だが、それをいかに論じるかに注目してもらいたい。
- 43 :
- 【TPP】 TPPの影響、海外ブランド商品の価格も下がる 民法も100年ぶりの「開国」か「鎖国」か?
http://raicho.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1319854092/
- 44 :
- 比例原則とLRAでほとんどかけちゃう気がする
- 45 :
- 伊藤塾試験対策問題集−論文が最強な件
- 46 :
- 意外に知られていないがシケモンは他科目も秀逸
- 47 :
- h ∧___∧
/ - - .\
| .▽ .|
/| =(_人_)=. | 必死すぎるやろ報知
/ .ヽ、______ノ
| _____ ノ
∪⌒∪ ∪
- 48 :
- 作法は色々書いてるようで中身がないと思うんだけど
作法を推す人は何をあの本で学べたの?
急所の最初の60ページでも読んだ方が有用だと思うんだが
- 49 :
- お前なに一人でつぶやいてるんだよ
構ってちゃんかww
- 50 :
- せめて基本書スレで話せばいいのに・・・
- 51 :
- 急所って使えるのか?
- 52 :
- 三段階審査はひっきょう論証の作法にすぎないと
法セミで書かれてましたよ
- 53 :
- 論証の作法って、つまり論証の順序立てということか?
- 54 :
- そう
法理ではないと
- 55 :
- おまえら、分かってねぇくせに、よく言うよw
- 56 :
- じゃあお前が何か言えよw
- 57 :
- 判例を読みまくってたら憲法の答案って意外と簡単にかけそうな気がしてきた
- 58 :
- それは空洞
- 59 :
- むしろ基本書は必要ないんじゃないかと思うほど
- 60 :
- >>45
合憲側の事情と違憲側の事情を色分けして、
たしかに、合憲側の事情もある、
しかし、違憲側の事情がある、
よって、違憲である、
という流れの答案を書けば駄目に決まってるだろ。
- 61 :
- 法令違憲→適用違憲と項目立てするのはどの学者の流れなのか。
もちろん、内容としてはわかるが・・・。
- 62 :
- 芦部の系統だな>61
ここから派生する立場が2つあり、
適用違憲優先説が適用違憲→法令違憲の検討順序を提唱する一方で、
適用違憲否定説が登場する始末。
- 63 :
- ただ法令違憲→適用違憲を厳格に要求するのは、
早稲田法学の系統なんだな。
芦部は法令違憲を可能な限り回避しようとすることを良しとしていたからな。
- 64 :
- >>62
あほかよ。そいう問題じゃねーだろw
論理的に考えて
違憲を主張するのに、
法令そのものを責める、
法令それ自体を責められないときに適用を責める
表現に正確性が欠けるかもしれんが、
そういうことだろ
どの学者の流れとか
アホか
- 65 :
- >>64
その論理的に考えようという考え方自体が1つの学説だったわけだ。
有倉説だよ。芦部はそこまで考えなくてもいいというものだ。
それに法令違憲の検討を先行させるべきだというのが多数説であるが、
それに従わない立場もあるわけだ。論理的に考えて適用違憲から検討すべき
だという立場だ。最近のアメリカの学説を輸入してる人たちだ。
- 66 :
- >>64
どこが論理的なの?
バカなの?
- 67 :
- パR放火人の高見被告ので「絞首刑は違憲なのでは?」ってことが議論
されてる件で、ワイドショーのコメンテーターとして有名な八代弁護士がこんなこと言ってました。
「たったひとつの事件、で絞首刑の違憲性を議論するのはおかしい」
「国会できちんと議論すべきだ」
俺は司法試験に合格したわけじゃない受験生なので間違ったこと言ってるかもしれませんが、
日本の憲法の違憲性は、付随的違憲審査制を採っているので、
法律の違憲性を議論するのは「たったひとつの事件、」の場以外の場所はないはずだし、
国会で議論したところでそんな抽象的違憲審査制的な議論から導かれた結論など、
そもそも所が採用しないと思うのですが。。。
- 68 :
- バカばっかり
- 69 :
- 1 法令違憲→適用違憲
(1)常にこの2つを検討する立場
(2)法令違憲だけ、適用違憲だけ、双方の3つの検討パターンを認める
2 法令違憲→処分違憲
3 そもそも法令違憲(全部違憲または一部違憲)のみを認め、適用違憲・処分違憲を認めない
4 適用違憲→法令違憲
- 70 :
- つまり、八代弁護士の言ってることは間違いじゃないってことですか?
- 71 :
- wwwwww
- 72 :
- 国会で出した結論って立法化されるってことじゃないの?
だとすれば採用されるよね
- 73 :
- 違憲審査制というのは、国会で立法化された法律の違憲性を審査するんでしょ。
国会で可決されたからイコール無問題ってのはおかしい。
- 74 :
- >>67
そのとおりだよね
八代にしても橋下弁護士にしてもそうだけど
弁護士長いことやってると受験生時代に勉強したこと、
ほとんど忘れてしまうのよ
- 75 :
- そのとおりて
議論の場所考えろや
- 76 :
- みんな、俺に合憲限定解釈を書くような典型的な事例と、その書き方について
教えてくれ。判例ミロとかはなしで。頼む。
- 77 :
- 当該条文は憲法違反だと言うが
条文の当該文言をこのように限定して解釈すれば
合憲だといえる。
なお萎縮的効果が生じる、予測可能性を害するという批判もあるが、
制度の目的ないし仕組みに照らせば、通常の判断能力を有する一般人は、
そのように解することが合理的であると考えるであろうから
萎縮する恐れはなく、また、行為の予測を害することはない。
精神的自由規制立法に合憲限定解釈を施すことに反対する見解は
独自のものと考えざるを得ない。
- 78 :
- 条文の文言が、極めて抽象的である場合、形容詞・副詞を使用した文言の場合において
過度に広範な規制だとか、明確性に反するなどといった原告側の主張に対する
被告側の反論として論じる場面で使用すればよい。
判例に現れた事案に限定する必要はない。軽犯罪法などは合憲限定解釈の練習に適している。
- 79 :
- >>78
過度に広範な規制だとか、明確性に反するなどといった原告側の主張に対する
被告側の反論として論じる場面で使用すればよい。
つまり、この場合にしか使わないって理解でよろしいですか?
- 80 :
- 小山作法や宍戸憲法を読んで思ったのが、どうやってこれを試験で書くんだろう?ということ。
今まで予備校+ちょい高橋で勉強した俺には難しすぎる。
木村急所はどうですか?
答案に落としやすいですか?
- 81 :
- >>79
被告が限定解釈するのはおかしいでしょ。無限定で規制しているのだから
規制する側は無限定で規制を主張しないと自ら不明確だと認めることになる。
実際の事例でも、結論は妥当でも解釈は無限定で適用している。
そしてそこが問題となっている。
- 82 :
- 普通、合憲と違憲を主張させて、
「あなたの考えは」で合憲限定解釈して、適用の判断でよくないの?
- 83 :
- 二重の絞り論を否定した最高旨によれば
不明確な限定解釈はかえって・・・
という論調だから、本来的には無限定である方が明確で、人権保障に適している
ことになる。刑罰法規だけど趣旨は同じだよね。具体的な事案じゃないと原・被の
役回りがわからないけど。
- 84 :
- >>82
横入りされた。
問題文によるよ。書きやすいようになっているとは限らないから
いろいろなケースが考えられる。
- 85 :
- >>81
そうかな?
福岡県青少年保護条例事件では行の意義が問題となったが、
原告は行に当たらないのに当たるのはおかしいと主張した。
たとえ無限定に適用したから違憲だという主張だとしてもだ、
被告からすれば、限定解釈が可能であり、しかも「明確だ」と
言いたいわけだ。
あなたは限定解釈が不明確だと思い込んでいるが、そうではない。
法令全体から総合的に解釈すれば(←これが最高裁の判断方法。猿払参照。)
限定解釈を明確に行うでしょ、通常の判断能力をもつ一般人ならば、
というわけ。
- 86 :
- 限定解釈すれば、原告の行為が行に当たることは明明白白でしょ?
ということを被告が言って、何が問題なのだろうか?
限定解釈をすること自体が、法令の文言が不明確だという反論も
ありうるが、全体的に解釈するならば、不明確でもなんでもない。
法令はもともと一般的抽象的にしか規定できないことを忘れては
いかんよ、ということ。
むろん、法令全体から見て明確なら問題なしなのだが、法令全体
からみてもなんでそんな限定解釈をするのかな?という不明確な
場合もありうる。これはいけない。これを指摘したのが全農林。
全農林は猿払と判断枠組みはほぼ同じ。たしか調査官が同じじゃ
なかったかな。
- 87 :
- 原告が限定解釈をしたとしたらどうなるのかな?
行を限定解釈したら、自分の行為は行に当たらないということだな。
でも福岡事件は、限定解釈すれば行に当たることは明白だ、
としたんじゃなかったっけ?
- 88 :
- すればじゃなくてしてもでしょ
- 89 :
- 赤坂って考査委員はずれた?
- 90 :
- >88
いや、やはり「すれば」だよ。行ってこういう意味で
使ってることはわかるはずだよね、でも原告のあなたは
なぜか分からないなんて言ってるけどさ。
そこまで言うならハッキリさせようよ。条例全体を見れば、
行がこういう意味(限定解釈させた意味)だって
分かるでしょうよ、ってなるよね。
つまり分からず屋の原告のためにハッキリ解釈してあげた
から行の意味が明確になったわけ。限定解釈「すれば」
明白でしょ?っていうことだと思うのだが。
- 91 :
- 限定解釈は、本来は違憲なんだけど、違憲判断を回避させるための
ツールなんだ、という単純な理解だと、あれ?と思うかも。
最高裁は違憲だなんて、露ほどにもおもってない。猿払でも、
部分違憲とか適用違憲だなんて、全くおもってない。それと同じで、
福岡事件でも最高裁は違憲だとは考えてない。限定解釈としての
意味で理解するのが当然だ、違憲を隠そうなんて、全然考えてない。
自信を持って合憲だ、と考えているわけだ。
そういう観点で限定解釈の判例を見てはいかがだろうか?
- 92 :
- ひとまず刑事に限定するよ。
明確性の原則は当然の前提だから、国等は原文言で「明確」と判断している。
主張として「限定解釈すれば」明確というのはそもそも明確性の原則からは
原文言通りでは「不明確」と自白したことになる。そうすると、原文言にないものを
国等が最初から限定解釈すると限定解釈の限定解釈という問題になりうる。
最高裁は原・被告に意見を聞いた上で判断するので、最初から最高裁の
判断で主張するのは元々の明確性の原則からすればゆがんだ規制となる。
これについて疑問に思うのは、国等の立場に立っていないからだ。
問題文によるが、最終的に判決を書く所の立場に最初から立つのは
誤りである。
ということです。よろしいでしょうか。
- 93 :
- 附言すれば、最高裁は最初から違憲と思っていないと思い込むのも誤りである。
反対意見も判決書きに出ているが、議論の結果であって、議論をすっぽかして結論で判断しているから
そのような誤った見方になる。
事実論ではなく法律論なのでここを抑えておかないと失敗する。
原因は事実認定に引きずられているからだろう。法律論の部分で甘すぎる人が多い。
答案に戻ると、反対意見で書いても問題ない。むしろ反対意見の方が説得力はある。
逆を言えば、多数意見はかなり詳細に反対意見に反論しなければならない。
- 94 :
- もちろん、負けそうだから予備的に「限定解釈すれば」という主張もあり得るが
国等はやりたくないのが国等の立場。検事の立場に立てば、事実認定で
勝負してくるはず。
「いん行」に関しては、一般にいん行と認められる事実を主張するだけで
原文言はその限りで「明確」だと言外に言うのだろうが、それを主張することは
明確性の原則からは、やや矛盾挙動になる。問題になっているのは憲法上の
争点だから結論の妥当性(違憲のはずがないという固定観念)に拘泥するのはおかしい。
- 95 :
- 検事 → 訟務検事
- 96 :
- およそ問題になるのは判断に迷う事例だから
法律論で詰めておかないと、常識的にわかるでしょは通用しない。
法律の文言も基本的には常識の範疇で理解されているから
その段階での抽象性を問題にしているわけではない。
戦闘服事件だっけ?戦闘服ってなんなんだということだが
一応の定義規定があるが原文言ではやはり抽象的すぎた。
ただ抽象的だけど戦闘服ってだいたい分かるでしょ。しかし
だいたい分かるでしょは事実論であって法律論ではない。
このあたりを意識しないと点数は伸びないだろう。
競争試験だから出来るだけ高い点数が欲しいので結論ありきは危険。
駆け足で書いてきたけど、どう?
意見を聞いてみたいな。
- 97 :
- 申し訳ないが、何を言いたいのかがよくわからん。
- 98 :
- 限定解釈してください。それが出来ないなら違憲ということでw
- 99 :
- 明確性の原則は当然の前提だから、国等は原文言で「明確」と判断している。
主張として「限定解釈すれば」明確というのはそもそも明確性の原則からは
原文言通りでは「不明確」と自白したことになる。
↑
この部分、誤解してるよ。
限定解釈してはじめて明確になるなんて、被告=国は言ってないよ。
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