質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
tp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 154
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1313662474/
かつては芦部説でざっくり規範をたてて、当てはめで事案を丁寧に使うようにしていたのですが、
事案に即して規範をたてて、事案に当てはめるとなると、規範定立と当てはめの事案の使い方の違いがよくわからなくなってしまいました。
説明をお願いします
この問題で考えてみな。
第１ 問
Ａ市の市民であるＢは，Ａ市立図書館で雑誌を借り出そうとした。ところが，図書館
長Ｃは，「閲覧用の雑誌，新聞等の定期刊行物について，少年法第６１条に違反すると判
断したとき，図書館長は，閲覧禁止にすることができる。」と定めるＡ市の図書館運営規
則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。これに対し，Ｂは，その措置が憲法に違反
するとしてした。
この事例に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
（出題趣旨）
本問は，市民が，公立図書館において，その所蔵する雑誌を閲覧する権利は，憲法上
保障されているか，保障されるとして，それを憲法上どのように位置付けるか，また，
その市民の権利を制約することが正当化される事情はどのようなものかを問うとともに，
設例の状況において，具体的にどのような方法によって解決が図られるべきかを問うも
のである。
例えば、このような言明があります。
＞地公法37条1項自体が合憲であり、Xの行為が当該条項の
＞「争議行為」に該当するとしても、Xに違法性阻却事由が
＞存在するから、懲戒処分は適用上違憲である。
この場合、違法性阻却事由があるから処分は許されない、
あるいは、処分は違法、といえばいいのであって、
わざわざ適用上違憲という必要がないように思えます。
あえて適用上違憲だということには何か実益があるのでしょうか？
それとも、憲法の試験だから、むりやり合憲か違憲かという
土俵に持っていくということでしょうか？
その提供する製品または役務に対する需給につき、
市場からの圧力を受けざるをえない関係上、争議行為に対しても、
いわゆる市場の抑制力が働くことを必然とする」
の意味が理解できません。
争議行為をやると、それを知った国民がその会社の商品を
買わなくなってしまい、結局争議行為者も困ることになる
ということでしょうか？
適用違憲不用説・処分違憲不用説に立っているから、そんな疑問が出るのだろう。
コストアップ→商品価格上昇→商品売れない→利益低下→賃金低下
コストアップ→クビ・リストラ・他の安い労働力雇用
http://openuser.auctions.yahoo.co.jp/jp/user/rost_7777
違反申告にご協力ください。
どういうことですか？
必要説からでもなぜ必要なのかという疑問は生じると思うのですが。
なるほど！
ありがとうございます！
とすればこの問題点は何も現場写真だけではなく再現写真などでも同じく問題となると思うのですがこの理解は間違ってますか？
基本書や演出書などでもあくまで現場写真等の項目においてのみ問題とされています。
どなたかご教授お願いします。
> 基本書や演出書などでもあくまで現場写真等の項目においてのみ問題とされています。
これ、具体的にはどうなの？
再現写真の場合には問題とならないと書いてあるの？
それとも現場写真と再現写真の項目が別にあって、現場写真の場合、あるいは場合のみ問題となるって書いてあるの？
それとも現場写真の項目しかないの？
それはそれとして、再現写真が供述証拠じゃない場合が思いつかない。
判例百選ということですが、もう少し具体的に出典をお願いいたします。
正犯の場合、犯罪の実行の検討・認定の後に
故意の検討・認定をするのがセオリーですよね。
では、教唆犯の場合、（教唆行為認定後、）①教唆の故意と②正犯の実行は
どちらを順に認定すべきでしょうか？
というのも、伊藤塾の問題集が、
教唆内容と異なる客体に実行した、①故意はあるか？
としながら、
改めて、②正犯の実行を認定していて
なんとなく違和感を覚えまして。
教唆行為あり。
②正犯の実行もある。
ところが、客体が異なる。①故意はあるか？
のほうが流れのよさと、客観主観の順序になっていることとで
いいのかなと思うのですがどうでしょうか？
伊藤塾は幇助の場合でも①②の順序にしており、
なんらかの理由があると思うので、聞いてみました。
御意見いただけるとうれしいです。
さすがですね
あと，予備校は過信しては駄目。
正犯の成立>教唆行為の有無>教唆の故意の有無、だろう。
正犯の客観主観、従犯の客観主観が本来の思考順序のはずで、修習の検察起案もその順序のはず(
教唆は見たことないが)
教唆行為からいきなり書くのは違和感あり。ただ、書きやすい事案もあるだろうけどね。
Aをすよう教唆した。
XはBをAと誤信し、Bを害した。
というような事例です。
まず、Xの罪責について検討し、人罪の成立を認定。
次に、Yの罪責について検討。
①教唆行為の認定。
ここから僕と伊藤塾で見解が分かれます。
（教唆犯の成立に、①教唆行為、②正犯が犯罪を実行、③教唆の故意が必要）
伊藤塾③→②
僕②→③
で検討。
>>18
特に制約なく、書きやすいほうでいいんですかね？
>>19
正犯の罪責を書いた後の、共犯の罪責の検討の中での話なんですが、
その場合でも、②→①→③が無難ですか？
②が前に行く分にはも僕も抵抗は無いですが、
一応、正犯の罪責は検討した後だという追加情報のもとで、
ご意見お聞かせください！
正犯、共犯、それぞれの罪を答案にするということ？
その場合でも順番は変わらないんじゃない。
あ、厳密にいうと、正犯が成立しなくても一定の要件を満たせば従犯が成立する場合は正犯の罪責を別に答案化してるなら、正犯の成否まで検討しなくても良いはず。
ただ、阻却事由なく正犯が成立する場合にはどうせ構成要件該当性は検討するし正犯成立と書いちゃうかな。
そうです、それぞれ答案にするってことです。
20でXYの罪責をのべよみたいな。
検討しないで、実行行為（犯罪の成立でなく）をさくっと認定するする一文
を最初、真ん中、最後のどこにいれようかなと。
そして、正犯の罪責を別に答案化してる場合には、
教唆行為から入っても多少突拍子ない感は少ないかな
と思いまして。
参考になりました！
間接正犯の実行着手時期に関して被利用者基準説をとるとします。
このとき、
典型的な間接正犯のつもりで異なる故意犯の利用
や
異なる故意犯利用のつもりで過失犯の利用（ありうるかはわかりません汗）
の場合どう処理しますか？
利用者基準説をとれば、実行行為後の事情なので
因果関係の処理などが考えられるのですが、
被利用者基準説からはどうすべきでしょう？
（つづく）
これはおかしいだろ！とかこれはまあありえるかな、
とかの指摘をしていただけるとありがたいです。
①抽象的事実の錯誤として処理
「典型的な利用行為」（a）と「異なる故意犯の利用行為」(b)は異なる構成要件とみる
間接正犯のつもりで教唆犯の場合と同じ処理
②具体的事実の錯誤として処理
aやbは「利用行為」という同一構成要件内の具体的事実とみる
③端的に客観的に実現したほうを認定
利用行為はそもそも構成要件じゃないから主観客観の食い違いについて触れない
bを認定
④因果関係の相当性または因果関係の錯誤の問題として処理
実行行為と実行の着手とをわけ、利用行為を実行行為とみる
実行行為から結果までの因果の経過一部とみなす。
批判で構わないので、これはおかしいっていうのを指摘お願いします。
利用行為は修正された構成要件だってところと
実行行為と実行着手はわけれるってところが
すごく適当なので（なんかで読んだような汗）。
＞実行行為と実行の着手とをわけ、利用行為を実行行為とみる
＞実行行為から結果までの因果の経過一部とみなす。
は
④因果関係の相当性または因果関係の錯誤の問題として処理
実行行為と実行の着手とをわけ、利用行為を実行行為とみる
被利用者基準説を維持しつつ、aやbを
実行行為から結果までの因果の経過の一部とみなせる
です。
構成要件的故意の対象が客観的構成要件に該当する事実だとすれば、
実行の着手前の事実は故意に含まれないと思うんだが。
事例にもよる気がするけど
どれもアリじゃない？
私は覚えていません。試験もその場で考えています。
でも予備校の論証をはき出す人よりも悪い点数でした。
試験委員は何を見ているのでしょう。
とりあえず私も予備校で論証を覚えようと考えました。
でもなんか気持ち悪いです。
やっぱりみなさん、論証を覚えているのでしょうか？
よく予備校本では構成要件の客観面(実行行為→結果→因果関係)→主観面
で書けとよく言われていると思います。けど、本当にこれでよいのでしょうか。
実行行為を確定するには主観も必要なのではないのでしょうか。
例えば、人の心臓をナイフで刺したという事例でも、多くの場合意ありと認定されると思います。
しかし、これが傷害の故意でしかないとされる場面もあるでしょう。
この場合、ナイフで刺すという行為が主観面抜きに人の実行行為と決定されることはないと思うのです。
この点、どう考えるとよいでしょうか。ご指導お願いします。
人の実行行為とは、「人の死の結果をもたらす現実的危険のある行為」だから、意の有無によらずにその様な危険性は判断できる。
多分、意がある場合とない場合で行為態様が異なるはずだという観念に引きずられてんじゃないか。
しかし、実行行為性はあくまでも客観的になされた行為をみて決められる。
構成要件には主観がいるかっていうのは体系次第だけどな。
そこでいう「論証」の程度によるな。
旧態依然とした長ったらしい論証には点がつかないけど、最低限たてるべき規範(例えば判例部分)すら立てられてないと、答案の体裁をなしてないからもっと点がつかない。
点がないというのは最低限の判例の規範すらかけてないとか、そういうことじゃないのかな。
判例の規範とかいったレベルの規範は覚える(というか理解していれば吐き出せる)必要があるでしょ。
あなたの答案見てないからわからないけど。なんなら答案構成あげて見たら？
刑法各論ってどんな風に論述していけば良いのか、皆目検討が付きません。
事例を示したあと、その罪責を論じよ、というものなんですが
例えば手元にある過去問と解説を見ると
AのXに対する罪責→住居侵入、強姦未遂致傷、窃盗、強盗
AのYに対する罪責→強盗致傷、傷害、公務執行妨害
Bの罪責→証拠隠滅、盗品保管 の疑いがあるとなっています。
これって、例えば
「Aは～していることから住居侵入罪の可能性がある」と問題を提起して
「住居侵入の住居とは――、侵入とは――意思侵害説云々」と規範を定立して
「これを本件に当てはめると、Aは――」と当てはめを行って
「したがって、Aは住居侵入罪だ」と結論を出す
というようなプロセスを、他の罪責についても全て行うんですか？
未習ですが、刑の任意的免除なんていうのもあって、
たかだか60分でそんな解答を拵えるのはとてもじゃないけど無理なんですが。
検討すべき項目が山のようにあるときに、どういう順序で論述すべきかもよく分からず
一応基本書の内容を覚えていても、上手く表現できないので困っています。
アドバイス頂けないでしょうか。
教授の好みを把握せよ。
好みと違うとダメ。
あくまでも司法試験的な一般論では、問題点、論点なく確実に成立する犯罪の成否は簡潔に書く。
定義から学説の対立から丁寧に起こすとかやらない。まあ司法試験的には学説の対立は重要犯罪でもやらないけど。
その説例は知らんけど、並んでる罪名みるとその中では住侵なんかはその可能性が高い。
成立しない犯罪も場合によっては落とす。重要論点がある場合には書く。
順番は事例次第だけど、時系列順に切り取ってくのが答案的にはやりやすいかもな。
重要犯罪からってのもあり。(重要な論点含む犯罪、重い犯罪)
そういう書き方は、予備校みたいだから嫌われるよ
判例の書き方を真似したらいいよ
判例でも規範たててないやつもある
なるほど、ありがとうございます。手元にある解説を見ると、住居侵入については
「Ｘの許可を得ずに立ち入った（意思侵害説）。
強姦目的で立ち入ったことは住居の平穏を害する（平穏侵害説）。
いずれの立場からも住居侵入罪は成立する。」
と、結論と思しきものがさらっと書かれているだけで、
論述の仕方っていうのがどうも見えてこないのですが、
罪名によっては、これくらい簡潔に書いてしまっても構わないということですね。
>>36
ありがとうございます。
この書き方って学校で指導されたんですよね。
刑法については全く指導はありませんでしたが。
こっちの方が書きやすくはあるんですが、量的に処理できないと言うか。
規範を立てて書くところと、立てずに書くところを、自分で判断しろってことなんですね。
このとき，Xは登記が無いとB，Cに持ち分を対抗できないようなのですが(最判昭和46年6月18日)，
理論的にどのように説明できるのでしょうか。
個人的には持ち分についてB，Cは無権利者なのだから177条の「第三者」にあたらないようにも思えるのです。
お願いします。
177条の「第三者」の判断の際には無権利者かどうかではなく、
登記の欠缺を主張する「正当の利益」の存否を判断すべきだろう。
もちろん権利者は通常「正当の利益」を有することになるが。
たしかにＡの持分に対するＢＣの無権利性を強調すれば、
ＢＣに正当な利益はなく「第三者」にあたらないことになる。
しかし他方、ＢＣが共有持分者である点を看過すべきではない。
共有持分者は他の持分の帰属について利害関係があり、そしてそれは正当なものであると考えられる。
なぜなら、共有物の変更・管理には、他の共有者全員の同意や持分の過半数を要するからである。
判例を根拠づけるのならこんな感じかな。
なるほど。確かにそのように考えれば筋が通りますね。
「第三者」を対抗関係に限定すれば，説明しがたい気もしますが…
ありがとうございます。
たしかに177条の適用の問題はある。
でも、判例は177条の適用を対抗関係に限定するとはしていないよね。
判例理論については納得しています。
ただ，対抗関係に限定する立場はどう説明するかと気になっただけです。
持分については無権利者っていうけど、共有者は共有物を持分に応じて全部使用できるから、持分について無権利ってのは観念的に過ぎるんじゃないかな。
共有物全部について共有者と、他の共有者からの譲受人は権利の取り合いになるから一種の対抗関係になる、でいいんじゃないの。
分割使用だったらその理屈も立つだろうけどね。
そういう風に考えるんですね。ありがとうございます。
「所有の意思」の有無は占有の取得原因から外形的・客観的に判断するとされています。
では、無断かつ悪意で他人の不動産の一部を舗装した場合には、「所有の意思」をもって占有を始めたといえるでしょうか。
自分としては「所有の意思」は否定されるように思うのですが、はっきりとした根拠が思いつきません。
どなたか教えていただければ助かります。よろしくお願いします。
「無断」とか「悪意」は「所有の意思」とは無関係だよ。
「無断かつ無断」としたのは「所有の意思」が認められる動産の盗人の場合を意識して書きました。
つまり正当な占有原因がない不法占有ということを言いたかったんです。
「舗装」の外形次第かと思います。
共用部と同様の舗装であるとか、鄰接関係からの隣地の無断使用というものであれば、
「他人の土地に対して舗装をした」（他人の土地の無断使用）と評価されるでしょうし、
自身の土地の舗装と、その境目無く舗装した場合であれば、
「その舗装部分までは自身のもの」との意思を表したと見ることもできるかと思います。
だから、盗人も所有の意思ありだろ
回答ありがとうございます。
なるほど、自己の土地との区別なく他人の土地を舗装した場合には「所有の意思」は認められやすいということですね。
関連質問というよりこちらが本題なのですが、
自己所有の細い唯一の公道に続く道(相対的袋地)を、自動車が通れるように他人の空き地の一部と区別なく舗装した場合には、
「自己のためにする意思」を認めて通行地役権の取得時効を認めるほうが自然と考えています。
この場合には、「所有の意思」はどのように否定するのでしょうか。
それとも所有権の取得が認められたり、両者が両立したりするのでしょうか。
スレを見失って遅くなりました。
事例を設定すると
「XがAに白い粉を塩だと嘘をついて渡し、Bに売ってくるように言った。
実はそれは覚せい剤だった。
Aは白い粉を塩ではなくだと思った。
Aは白い粉をBに売った。
なお、覚せい剤を売る、を売ることに対して処罰規定があり、
前者が重い罪とする。」
です。
Xの主観的には、重い罪の典型的間接正犯。
客観的には、軽い罪の故意を持つ者の行為を利用した間接正犯。
となります。
どう処理すべきでしょう。
>>25の③ってことですか？
やっぱり>>25の①～④どれでもいけると思うよ
③はどうして利用行為が構成要件要素でないのか不明だけど
個人的には④を推すよ
実行行為と実行着手時期を分けて考えるのは
実行行為＝結果惹起の具体的危険を有する行為
実行着手時期＝その危険が発生したとき
だからというのを理由にするよ
にもかかわらず、山口の基本判例や百選74は、なぜ共犯の従属性を問題にしているのでしょうか？
端的に、間接正犯の成否を検討すれば十分ではないのでしょうか？
どれでもいけますか、ありがとうございます。
③については
利用行為は実行行為でないとの見解にたっても、
利用行為は構成要件要素なんですかね？
そのへんが確信が持てなくて。
僕も④が論理的にすっきりしてるなと感じます。
分けるのってメジャーですか？
誰の見解でしたっけ？
理由づけ参考にします！
>>59
被利用者基準説と「実行行為と実行着手時期を分ける見解」
を組み合わせたのが④のつもりだったんですが、
「実行行為と実行着手時期を分ける見解」は
被利用者基準説、利用者基準説と対立する別の見解なんでしたっけ？
確認せずに書いたのであいまいです汗
実行の着手の「実行」＝実行行為と考えるのが素直として実行行為を基準とする
→利用者基準説・被利用者基準説
でも、一長一短。
そこで、実行行為と実行の着手時期を分ける見解が出てきた。
④はもはや被利用者を基準にしていないでしょ。
説の名前は知らないけど、利用者基準説の長所も取り入れていると思う。
つまり利用者を基準とする場合も含む説のはず。
実行の着手の基準をどこに求めるかということとは、
別の問題ではなくてですか？
もちろん論理的にはその通り。
一般的には、被利用者基準説は常に被利用者の行為が基準となる説であり、
それは実行の着手時期＝実行行為との考えを前提としている。
実行行為と実行の着手時期とを分ける見解は個別化説の一種だが、文字通り個別的に判断する立場。
実際、「危険が発生した時」が基準になっているようだしね。
被利用者基準説をそういう意味で用いていないのであればスルーで構わない。
利用者基準説・被利用者基準説・個別化説(この中にも複数の説)という分類が普通だと思っていた。
客観的には軽い罪の故意をもつ者の行為を利用した間接正犯としているけれど、これは間接正犯になるかね。
被利用者はとの認識を有していた以上、この場合は器物損壊の故意しかない者の行為を利用して人の間接正犯を犯す場合等とは違い、間接正犯になるかどうかは怪しいのではないかと俺は思う。
これは、>>60に書かれているように山口が共犯の問題としていることからも裏付けられていると言えるのではないかな。間違ってたらごめん。
＞実行行為と実行の着手時期とを分ける見解は個別化説の一種
これは本当ですか？
それは、間接正犯の場合に限って分けることを意味しますが、
「実行行為と実行の着手時期とを分ける」はもっと射程の広い議論
ではないでしょうか？
勘違いでしたらすみません。
>>67
器物損壊の場合と同視していました。
確信は持てませんが、道具に軽い罪の認識があるという点
で共通するように思えます。
どの点が異なるとお考えですか？
①保証人になるのか？委託を受けた保証人になるのか？
問題文に委託を受けたとかの文言がなく、主債務者の古くからの知り合いで
その人に〇〇万円の保証を依頼した。とだけある場合、どっちになるのでしょうか
判断基準がわかりません。依頼したという文言がある場合は全て委託を受けた
保証人になるのでしょうか？
②保証期間が５月１日から１０月３１日までの場合、この期間内に生じた
債務のみ保証人は責任を負い、その前後については関係ないですよね？
知らないまま、調べようともせず勘違いしていた場合も
要素の錯誤（９５条）は主張できる？
①「依頼した」とあったら，普通は委託を受けた保証人。
②関係ない。
民法95条を百回読んでみろ。
だけでは連帯保証人にされることはないよね？
現在刑法に取り組んでおり、刑法の改正を年度ごとに追って調べて行きたいのですがいいサイトはないでしょうか。
みんな忙しいのでしょうか？
論文の答案としては間接正犯の成否の検討で十分だと思う。
でもまあ判例の解説は論点の解説とは限らないから，あくまで判例の解説として読んだほうがいい。
間接正犯は直接正犯が成立せず，かつ教唆犯では不都合な場合に認められるのが現状。
たとえば，被利用者の故意や責任が阻却される場合だ。
つまり間接正犯は，教唆犯の成否すなわち共犯の要素従属性と関連しうる。
具体的には刑事未成年者の利用の場合において責任が従属するかが問題となりうる。
＞それは、間接正犯の場合に限って分けることを意味します
これは違う。どうしてこう考えたのかよく分からない。
＞「実行行為と実行の着手時期とを分ける」はもっと射程の広い議論
これはその通り。
「実行」≠実行行為というある種，表面的・形式的な解釈が認められたのは，
間接正犯だけでなく原自行為などもうまく説明するから。
65で書いたように俺の理解は，利用者基準説・被利用者基準説は欠点のある説で，
それの克服のために個別化説が出てきたというもの。
つまり俺の説明の前提は，被利用者基準説＝被利用者の行為たる実行行為を基準とする説。
これはもしかしたら少し古い議論なのかもしれないと思ったので，65で確認したんだ。
この前提が違うのであれば，俺の書いたことは君にとって無意味なものだ。混乱させてすまない。
これは、精神的自由が他に比べて萎縮しやすいからですか？
それとも、萎縮しやすさはかわらないけど、ダメージの大きさが異なるからですか？
個別化説は間接正犯の議論だから、
個別化説の一種である見解も
その射程は間接正犯に限られると思いまして。
やはり射程が異なるのであれば、
利用者基準説、被利用者基準説、「分ける見解」は
並列に並べる事はできないように思います。
私は勝手に、
被利用者基準説＝危険が現実化するのは被利用者の行為時だと考える説
だと思っていましたので、そこがダメだったのかも知れません。
分ける見解がなぜでてきたのかを理解するのにとても参考になりますので、
ためになりました。
ロー入試が近いので、それが終わったら、
レスを踏まえて調べてみたいと思います。
未成年の所有する動産の売買を親が取消した後の原状回復ですが、すでに相手方が転売していた場合
相手方からは何を返してもらえるんですか？
転売先の第三者から直接返してもらうか、買主に返却するよう請求するか。
大阪府警の捜査方法は適法ですか？