第一巻 法律学基礎論の研究
平成２２年１２月２０日初版第１刷
本文全３８７頁
定価本体６８００円＋税
発行所 有斐閣
ちょっと正確なところよくわからないのですが、どうも全３巻の予定なのでしょうかね。
法政策学関係については改訂したいと仰っており、４巻以降への言及が見当たらないんですよね。
あと、講演関係も割愛されてるのは残念ですね。
初出 「社会科学への招待(法律学)」・日評・１９７９
以下は、まったく個人的な興味を引いたにすぎず、
全体要旨からすれば瑣末なところですが・・
現代の法律学が現代の法律現象に対処しうるだけの理論的成果を持つに至っているか、
民法の分野では、具体的な民法解釈の具体的手法ないし手順を示すことによって
「法の解釈」の論争の成果を前進させようとする動向があり、星野の利益考量論と、
石田の立法者意思を中核とした法の解釈の手順を論ずるもの、として紹介したうえで、
「民法の解釈の手法が語られるとき、その受取手として官が念頭におかれているのか、
それとも法律学者なのかが、従来明確に区別されていなかったきらいがある。
もし、受取手が官だとするなら、紛争を、与えられた稀少な資源(時間・費用)の限度で
解決するという、官に課された制度的制約を無視する提案(たとえば利益考量の追求、
立法者意思の重視)は、官にとって説得力をほとんど有しないであろうし、それどころか、
前述のようにコストが高価となりすぎている現在の制度にとって望ましくないであろう。」
(同書・３４頁より引用)
結局のところ、理論的成果を持つには至っていない、
と平井先生はその後に記述されているのであるが、
すでにこの時(１９７９年)から利益考量論批判は始まっていたのね。
第六論文「法解釈論の合理主義的基礎付け」の追記も面白いこと書いておられます。
制定法の現代的現象として初出論文で指摘していた｢権利義務規範」から
「資源配分規範」への変化は、「あらゆる法分野において｢制定法のインフレ」
ともいうべき事態を生じさせている。」それにいかに対処するかは法政策学の
基本的発想が見通しの良いものにする道具として役立つだろう、、(同書・３９頁)
川島の「日本人の法意識」論ですが、
「日本社会でが少ない理由を、権利義務を明確化することのを好まない｢日本人の法意識」に
求めつつ、日本が「近代化」するにつれこの法意識も変化し、が利用されるようになるであろう、
という川島武宜教授の主張(｢川島テーゼ｣)｣(同書・３９頁)
と書いておられます。
これは川島本は、後半の近代化論に軸足があったということであり、
前半の日本人の紛争嫌いがあまりにも世に喧伝されていったということだったのですな。
もっとも、「そうかもしれない」、と感じた人達も多かったので一人歩きしたのかも。
しかし、よく言われる鎌倉時代のや直訴の歴史などから、日本人の紛争嫌いというのも変だし、
たんに自己の利益をお上に保護してもらおうというのが封建的な力の支配の時代なので無理なこと
だったのであり、権利・義務の観念自体もよくつかめないので明確化しようがなかった、と
いうことだったと思います。
なお、この第一巻でのメインはもちろん第二論文以降の法律学基礎論です。
その執筆作業に専念するために退官なさるみたいだから。
そうですか、、
私はなんの情報源もありませんので、ほかにもあったら教えて下さいね。
「事実的因果関係説＝条件関係」としながら、あてはめでは明らかに相当性を
考慮に入れているよね。
相当性を考慮しない純粋な条件説では結論がおかしくなるから、相当性を
考慮するのは当たり前だけど、そのことを認めると、保護範囲の意味がなくなる。
事実的因果関係説は、実際には「事実面を重視する相当因果関係説」だよね。
それを認めずにドグマを押し通すところに無理がある。
イデオロギーが強すぎるね。
因果関係は、それを探求する人々の心の中にしか存在しないのにね。
因果関係＝物理法則として、因果関係を極少に限定すれば別だろうけど。
保守的な新自由主義的・市場主義的な潮流に乗ってしまいかねない
解釈論的に見解が分岐している場合でも、
「民法改正検討委員会の委員の意見の実定化」ということになっている。・・・
他の解釈論的主張を排斥することの責任をどのようにとるのか
近時の「民法(債権法)改正』目的・趣旨の再検討と法解釈方法論：法律時報2010.11
消費者契約法を充実すべきと主張する
「不実表示にかかる債権法改正に関する論点整理」金融法委員会、NBL2010.11.01
http://www.flb.gr.jp/
産業政策から見た債権法改正の論点
――詐害行為取消権および債権譲渡第三者対抗要件を中心に
経済産業省 奈須野 （金融法務事情2010年11月25日 1910号）
2011年4月にパブリック・コメントの手続きをとり、これで パブ・コメは終了
そして速やかに改正案を起草し債権法改正法案は２０１２年の通常国会提出予定
民法という重要法案としては異例にあまりにも荒っぽい法改正。
20 ：糖質ですが ◆/dRpTBnZTC3y ：2010/12/11(土) 10:34:49 ID:LPq2nawJ
今の民法も帝国大学の三人の学者が作っているね。
民法改正は当時に比べるとかなりオープンな手続きを踏んでいると思う。
21 ：糖質ですが ◆/dRpTBnZTC3y ：2010/12/11(土) 17:03:55 ID:LPq2nawJ
法学教室の演習から、行政の類型の選択の方法をまとめてみました。
参考にしてください。
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2010/06/post-c669.html
22 ：法の下の名無し：2010/12/11(土) 23:01:11 ID:VWDNtLAI
>>21
不自然にも、わざわざ過去の2010年6月掲示分を今まとめたように見せて何をしたい？
星野・利益考量論の、どこがいけないのか
前提としての星野・民法解釈方法論
『「現実に各自の価値観が異なること」、「現実に複数の解釈が存在する」ことにより、
価値判断が「主観的」であり、かつ、「複数の解釈の可能性」のあることは明らかである、・・
(引用者注・ここまでは、主観性を肯定しながら、以下客観説に立つ)
「客観的妥当性」のある「価値」に基づく判断が、「利益考量」を行った後になされるべき
民法の解釈の基準となるのであるが、・・・それは・・・
「できるだけ『何人も否定することのできないような価値』を捉えることに努めたい。
このさい、一方で、もっとも根本的・高次の(それ故に抽象的たらざるを得ない)価値を追及し、
他方で、ごく具体的な価値(判断命題)を把握し、両方からおし進めて、
価値(判断命題)のヒエラルヒアを構築したいと考えている。」
右にいわゆる「もっとも根本的・高次の価値」の例としては、
「人間の尊厳・平等・精神的自由」などが挙げられており、
「具体的な価値」として「取引安全」などが挙げられている。』
(平井･著作集1・51頁より引用)
前提としての星野・利益考量論
『「文理解釈・論理解釈」が「立法者意思による解釈」に優先するが、
結局は「利益考量と価値判断」による解釈によることとなる。
というのは、「法律の解釈とは、現在法律を適用して社会関係を規律し、
紛争を解決するための前提ですから、現在どう解釈するのが適当かを考えるべきもの」だからである。
そうして、「そのさいに、利益考量のプロセスを経て、結局価値判断によって決めるしかないし、
そうすべきものだ・・ある条文の解釈に際して、甲説、乙説、丙説がありうるとして、
それらがどのような利益を保護し、どのような価値判断に奉仕していることになるのか、
そもそもどのような価値判断から出発したものかということを突きつめいていく作業が必要だということです。
そうして、例えばAという利益をBという利益よりも保護した方がいいという価値判断が出るとすれば、
そこでそのような考え方にもっともふさわしい、例えば丙説をとろうとする。
これが利益考量をしたうえで価値判断をするということです。」
「この方法は、結局のところ『目的論的解釈』といわれたり、最近では条文の『趣旨』に従った解釈
などと呼ばれたりするものとほぼ同じものです。・・」』
(平井・著作集1・110頁より引用)
で、平井先生の批判。
『「利益考量論」にとっては、「価値判断」が解釈の決め手である。・・・
その｢価値判断｣は－独断的に受け容れられぬ以上常に－「正当化」されねばならない。
しかも「ケース・バイ・ケース」な価値判断では足りないとすれば、「正当化」はさらにその「正当化」を必要とし、
これを追って行けば「価値のヒエラルヒア」の主張に赴かざるを得ない。
これはいわゆる「無限後退」であるから、どこかで停止させられなければならないが、
それ以上の「正当化」の根拠を問われなくてすむためには、
「客観的」な「何人も否定することのできない価値」を持ち出さざるを得ない。
つまり、以上のような考え方の背後には、「価値判断」は｢学問的｣になされる以上、
究極的に「確実な基礎づけをもって『正当化』されなければならない」という発想が
控えているわけである。
その結果、すべての法の解釈は、｢最高次の価値｣によって基礎づけられなければならなくなる。
そのような価値判断は－定義によって(「何人も否定することができない価値)－反論を許さないから、
反論は、より低次の「価値のヒエラルヒア」におけるもの(あるいは全くコミットをしない立場からのもの)
からのみ可能であることになる。
つまり理論的には、法解釈の争いは、争いがある以上、究極的には常に「価値のヒエラルヒア」
または「価値の序列」の争いに還元される。」
(平井・著作集1・137頁より引用)
星野先生の反論
『価値判断はさらに高次の価値によって正当化されねばならず、
「何人も否定することのできない価値」にいきつかざるを得ない、
という筆者の主張のどこがおかしいかは、まだ理解しかねるところである。
それはまさしく(価値の)論理の必然ではあるまいか。
それは「無限後退」でなく、無限の高みに昇ってゆくことであり、
人間が価値を求める存在である以上当然なさざるを得ない営みのはずである。』
(星野・民法論集第８巻・120頁)
価値のヒエラルヒアが形成されその順序に従うということになれば、その価値づけに縛られる、
そしてそれが権威をもってしまうなら、具体的妥当な結論が得られるような柔軟な思考が
できなくなるだろう(権威主義)、ということらしい。
価値ヒエラルヒアの具体的な適用として、星野先生は自著の｢借地借家法」を挙げられるが、
貧乏時代の資本家家主・地主対零細借家人・借地人ならハカリは弱者に傾きがちなのは明瞭。
バブル後の豊かな社会ではハカリの傾きは単純にはいかないのでしょうね。
でも、「議論」というのも、主張を根拠付けるのが客観データならともかく、
理由付けが主観的な価値観ならば言いっ放しとなって、徒労感はおびただしい。
客観データといえども数字のトリックやら操作での虚飾が疑わしいこともある。
そもそも、この根拠、つまり証拠がなくて紛争になってるような面もあるのではないだろうか。
それでも無理やり法廷弁論としての議論をしなければならぬなら、証拠偽造・捏造も生ずるだろう。
実際ｶﾄｼﾝは昔、「あること、ないこと」という慣用句を、「ないこと、ないこと」と表現していた。
法廷弁論でのご苦労がしのばれたのであった。
知識の哲学でいう内在説と外在説のような争いの観があるけど。
完全に正しい理論があるという空想は、ホーリズムで半世紀前に否定されている。
「正しさ」は常に仮説であることは、議論の出発点に過ぎない
平井の議論は、「客観的に常に正しいものがある」という、すでに半世紀前に
捨て去られた仮説を求めるようなところがあって、肌に合わない。
あれは安保闘争時代の熱気のようなものか。
逆だろ。
客観的な正義が存在するというのが星野利益考量論。
そんなもの存在せず議論をたたかわせることによってあるべき
結論に至るべきというのが平井説
だったような。昔読んだだけだから、うろ覚えだけど。
平井先生は｢否｣と答えた、というのは星野・民法論集８巻のどっかに
書いてあったけど、今、手元にないのでどういう文脈なのかは確認できない。
ただ、ポパー批判の無責任という意味なら、「否」というでしょうねw
ふと、相対主義の相互依存性とホーリズムは似てるのかな？と思ったりして。
パブリックコメントの手続は、法制審議会民法（債権関係）部会における
審議の区切りとして行われるものであり、
今後の議論の方向に大きな影響を与えるものになるであろう。
もっとも、意見の募集期間は、それほど長くはならない可能性がある。
（NBL944号、筒井健夫）
445 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 09:27:33 ID:???
パブリック・コメントの手続きは、突然に不意打ち的に開始されたうえに短期打ち切りとなってしまうじゃん
446 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 20:04:57 ID:???
もし今、債権法改正検討委員会の同じメンバーが改正案を採決したとしても違う改正提案となるにもかかわらず、
パブ・コメで「債権法改正の基本方針」に賛成が多かったと、パブ・コメの手続がただのシャンシャン大会になってしまう危険性があるのではないか
447 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 08:08:11 ID:???
各準備会など全ての会議に出席した者は極めて少数。 準備会でさえ自由な討論はなかった。
448 ：氏名黙秘：2011/01/25(火) 18:56:31 ID:???
やはり「債権法改正の基本方針」に沿った法制審民法部会の論点整理
http://www.moj.go.jp/content/000062563.pdf
やはり「債権法改正の基本方針」に沿った法制審民法部会の論点整理
http://www.moj.go.jp/content/000062563.pdf
部会資料5-2 http://www.moj.go.jp/content/000059836.pdf
部会資料7-2 http://www.moj.go.jp/content/000033453.pdf
450 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 08:56:09 ID:???
通常のように甲案、乙案などの条文案に対するパブ・コメにしてほしい。
452 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 21:57:01 ID:???
パブリック・コメントの手続は今回の1回だけなら現在の論点整理は「最終」論点整理だろ
弁護士、法務の人や、法学部の人や、一般の人にも、改正の議題や論点が分かる書籍を廉価で出して
広く意見を募って、議論を尽くすべきだな
民法はなにせ一般社会を規律する市民法なんだから
一部の民法学者の私物にさせるまじ
47 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:27:28 ID:???
>>46 たしかに、「詳解・債権法改正の基本方針」なんて、議論のたたき台になるべきものなのに、
全5巻で各巻5000円近くするってどう考えてもおかしい。ネットでも公開すべきだ。
48 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:32:31 ID:???
それに「詳解・債権法改正の基本方針」は『債権法改正の基本方針』（別冊NBLNo.126）に解説をつけただけ。
49 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:34:02 ID:???
心配しなくても、これから山ほど出版されますよ。ただし、いずれも廉価ではないですがｗ
しかも一冊や二冊買っただけでは到底間に合いません。そんな都合のいい話はありません。
最後の最後まで買い通して、読み通してそれでようやく入口に立てるのです。
どうせ買う人は会社や事務所の経費だから問題ないでしょう。
一般の人は、正当な対価を支払って、専門家の話を聞きましょう。
それが資本主義というものです。
50 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:37:46 ID:???
16 ：氏名黙秘：2009/10/04(日) 22:33:06 ID:???
債権法改正バブルで商事法務は自社ビルが建つくらい儲かるんだろうな。
17 ：氏名黙秘：2009/10/05(月) 10:13:51 ID:???
うはうはなんですね、わかります。
「二階の正当性」の話って何？紹介して
>>21
ヒエラルヒア構築はどうぞご随意に、私事ですから。
ただ、法学教育としてそれを要求することは、権威主義に陥り
思考停止もしくは思考の自由な創造ができなくなる危険があるからダメ。
それを｢議論｣として扱うというのは、イデオロギー論争・教義論争になるんじゃないかな、
それとも何人も否定できない価値までたどりつくので、その結果、何人も反論できなくなる、
つまり主張→反論→再反論という「議論」の構造にそもそも乗っからない。
お返事ありがとうございます。
井上達夫先生は、いまそれが正しいかという「正当性」の問題を「一階の正当性」、
一階の正当性の判断が根拠を有しているかという「正統性」の問題を「二階の正当性」
としておられるようです。
平井先生の仰る「ミクロ正当化」は、論理演繹的な正当化という意味で、井上先生の
「一階の正当性」とは異なると思うのですが、「マクロ正当化」と「二階の正当性」
の話とが似ているような気がしまして…
私この分野ではただのぺーぺーですねので、訳の分からない事を言っているかもしれませんが
ご容赦ください。
レスどうもです、、、井上先生の出典はわかりますか？
「正当化」を分けましょうというのは、近時いろんな人が仰っているようですね。
平井先生の「ミクロ正当化」と「マクロ正当化」ですが、
著作集第１巻の第三論文の７４頁以下に書いてますが、私も咀嚼しかねています。
第六論文やジュリスト９４０号の座談会をよく読めばわかるかもしれませんが、、
(以下、平井著作集第１巻７４頁以下より引用)
ミクロ正当化 ￤ マクロ正当化
-------------------------------------------------------------
ある言明を論理的な推論テストに ￤ 推論テストの前提となる
さらすことによって正当化する ￤ 言明そのものの正当化
ワッサーストロームによると ￤
------------------------------------------------------------
一定の法準則から演繹される ￤ 演繹される前提たる法準則
決定のみ正当なもの ￤ の正当化は先例と功利主義
マコーミックによると ￤
---------------------------------------------------------------
演繹的正当化 ￤ 第二段正当化
前提とならない言明 ￤ 前提の正当化
私見(引用者) ￤
-----------------------------------------------------------
法的三段論法のことか？ ￤ 規範的命題(大前提)を
￤ 正当化する過程のことか？
￤ ドゥオーキンの法原理のことか？
ついでに、アレクシーによると(平井・同書および亀本洋・判例ﾀｲﾑｽﾞ550号による)
----------------------------------------------------------------
内的正当化 ￤ 外的正当化
法的判断が根拠づけられた前提から ￤ その前提の正当さ
論理的に導出されるかどうか ￤
なんのための道具概念なのかがつかめないというか、具体例がつかみにくいですね。
もう少し読み返して、またレスしますね。
分かりやすい表をありがとうございます。
今、第4論文までしか読んでおりませんので、ご提示の整理を参考に第6論文
まで急ぎ読んでみたいと思います。
ところで、井上達夫教授の発言の出典ですが、現在手元にある資料からは分
かりかねますので、学校に行って調べてきたいと思います。
たしか、『公共性の法哲学』だったと思うのですが……
お手数をおかけして、恐縮です。
ところで、第六論文｢法解釈論の合理主義的基礎づけ｣ですが、
平井先生が言わんとすることが補訂されてかなり明確になっていました。
とりあえず、「ミクロ正当化」と「マクロ正当化」の件
(以下、平井著作集第１巻２０３頁より引用)
「言明に焦点をあわせることによって論理の問題と心理の問題とが分化されるが、そのことは、
さらにある言明から論理的推論によってある言明を導き出すという｢正当化｣(「発見」に対比された
意味での)の仕方と、前提とされた言明の--当然に論理的推論以外の--正当化の仕方との区別を要求する。
言明と言明相互の関係の正当化が問題となる以上、その正当化の方法として古来から思考作用の基本と
されてきた論理的推論に特別の地位があたえられなければならないからである。
まして、｢議論｣のプロセスにおいては、論理的推論によって正当化された言明は、
もし論理そのものに誤りがなければ、それだけで受け容れられる資格を有し、
逆に論理的推論の誤りは最も容易に発見できるから、それが誤りであれば直ちに反論が可能である。
このように反論をひきおこし、またはそれに屈する可能性が大きいのは論理的推論に基づく言明で
あるから、それに特別の地位が与えられるべきである。
このような意味において、この区別は意義を有する。
｢覚書｣で述べた「マクロ正当化」および「ミクロ正当化」は、この区別に対応するものである。
(同書２１２頁・注５６)
「「マクロ正当化」・「ミクロ正当化」の区別・・・・を明らかにすれば、反論を最も発見しやすくなること、
つまり反論可能性を高めることができるからである(以下略)」
以上引用終わり
という感じはあんまりしないようですね。
むしろ｢発見のプロセス｣・｢正当化のプロセス」の区別が重要であり、
心理主義批判とも合わせて、言語それ自体の客観的内容と言語を発する者の心理を
分化し峻別されるべし、ということのようです。
心理主義、社会学主義を批判されながら、「言語活動の社会学的・心理学的関係を
視野に入れざるを得ない」(同書２０４頁)というのも咀嚼しかねるところですが、
文脈がちがうのでしょうかね。
同書２１６頁以下あたりから平井先生の御主張が明確になってきます。
価値判断が言明として表明されたことによって、表意者の心理状態から離れて、
批判可能、検証可能な存在となり、その意味で客観的なものとなる。
さらに、「議論」の場において反論、再反論にさらされ、
「生き残った」言明が、｢客観的に妥当な｣規範言明として、
その｢価値判断｣の「正しさ」が事後的に定まる。
｢認識としての法律学」というのがありましたが、それに似ているようないないような、、
どんぶり勘定的な印象で言えば、手続保障論とかプロセス理論にも似ているようないないような、、
実体価値に対比されるところの手続的正義の思潮に含まれるのでしょうかねぇ、。
｢進化論的法価値論」という単語って、あんまりお目にかからないけど、
どうしちゃったんでしょ。
弁護士、法務の人や、法学部の人や、一般の人にも、改正の議題や論点が分かる書籍を廉価で出して
広く意見を募って、議論を尽くすべきだな
民法はなにせ一般社会を規律する市民法なんだから
一部の民法学者の私物にさせるまじ
47 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:27:28 ID:???
>>46 たしかに、「詳解・債権法改正の基本方針」なんて、議論のたたき台になるべきものなのに、
全5巻で各巻5000円近くするってどう考えてもおかしい。ネットでも公開すべきだ。
48 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:32:31 ID:???
それに「詳解・債権法改正の基本方針」は『債権法改正の基本方針』（別冊NBLNo.126）に解説をつけただけ。
49 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:34:02 ID:???
心配しなくても、これから山ほど出版されますよ。ただし、いずれも廉価ではないですがｗ
しかも一冊や二冊買っただけでは到底間に合いません。そんな都合のいい話はありません。
最後の最後まで買い通して、読み通してそれでようやく入口に立てるのです。
どうせ買う人は会社や事務所の経費だから問題ないでしょう。
一般の人は、正当な対価を支払って、専門家の話を聞きましょう。
それが資本主義というものです。
50 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:37:46 ID:???
16 ：氏名黙秘：2009/10/04(日) 22:33:06 ID:???
債権法改正バブルで商事法務は自社ビルが建つくらい儲かるんだろうな。
17 ：氏名黙秘：2009/10/05(月) 10:13:51 ID:???
うはうはなんですね、わかります。
急ぎ過ぎ
法制審議会民法（債権関係）部会第２５回会議（平成23年3月8日開催)
法制審議会民法（債権関係）部会第２６回会議（平成23年3月29日開催)
第1章 公共性とは何か / 井上達夫
3 3) 「一階の公共性」から「二階の公共性」へ （24頁～27頁）
一階の公共性
公共的理由の具体的内容を特定する正義概念の探求によって解明さるべき問題。
我々が各自受容する正義構想に照らして評価する政治的決定の「正当性」の問題。
政治的決定の産物たる法の中に接取された特定正義構想の解釈（法解釈論）や、
特定正義構想の法への内部化の提唱（立法論）に関わる「法における公共性」の問題。
法価値論の課題。
二階の公共性
自己の正義構想を斥けられた政治的敗者が、
かかる政治的決定を政治的勝者の「私的見解」の押し付けとしてでなく、
自己が属する政治社会の「公共的決定」として尊重することはいかにして可能なのか。
自らが誤っていると判断する他者の公共的理由解釈に基づいた決定を尊重する
公共的理由とは何なのか。
自己の正義構想に照らして不当とされる政治的決定がそれにも拘わらず
「正統性」をもつことの可能根拠の問題。
対立競合する特定正義思想のどれが法に内部化されるかから独立に、
法それ自体がもつ正統性に関わる「法の公共性」の問題。
遵法義務論とそれに定位した法概念論の課題。
以上引用終わり
平井先生は論理的推論方法とその他の方法とを区分し、前者の優位を認めようという
方法論の話なので、ここの井上先生の話とは別物なんでしょうね。
しかし、井上先生の文章は漢語的というか、京都系というか、むつかしい文章ですね。
他の書物の「はしがき」とか「まえがき」は読みやすくて名文だなぁ、と思っていたのですが。
まぁ、どうでもいいことですが。
ところで、簡潔明瞭な文章にました。
現代理論法学入門・田中成明編（1993・法律文化社）
第２部第1章 法的思考の諸相 / 亀本洋
Ⅳ 法的議論の理論
<伝統的な法的思考の理論の特徴>
伝統的な法的思考の理論は、制定法その他の法源に権威を求めるだけでは、
法的決定の正当化にとって不十分であることを自覚した結果、
認識の客観性を希求して、ある時は論理学に、また、ある時は経験科学に
補充的な権威を求めた。
しかし、実際のところ、三段論法は正当化の構造を示すだけで、
それに含まれる論拠自体の正当化を提供するものではない。
概念法学は、概念と概念の関係を整除するだけで、
概念の定義と適用に決め手を与えるものではない。
経験科学的認識は、事実がこうだというだけで、
ではどうすべきかということを教えてくれるものではない。
だからといって、法的思考が究極的には各人の価値判断に依存しているといったところで、
何の進展もない。（以下略）
---------------------------------------------------------------------------
ここの三段論法の正当化の構造と論拠自体の正当化が
「ミクロ正当化」と「マクロ正当化」のことなんでしょうね。
亀本先生の文章は読みやすくておもろいなぁ、といっても
「法的思考」（2006・有斐閣）の中身まで、まだ入っていけないけど。
現代理論法学入門・田中成明編（1993・法律文化社）
第２部第1章 法的思考の諸相 / 亀本洋
Ⅳ 法的議論の理論 １３０頁～１３１頁
「濫用的会社分割と詐害行為取消権〔上〕― 東京高判平成22年10月27日を素材として―」
商事法務No.1924
478 ：氏名黙秘：2011/03/10(木) 08:50:14.82 ID:???
現行民法で十分でしょ。特に不都合は起きてない。
479 ：氏名黙秘：2011/03/10(木) 23:43:03.30 ID:???
債権法改正にあたり、具体的に改正の影響を受ける民法の10テーマ
（時効、債務不履行、債権譲渡ほか）について、民法（債権法）改正検討委員会ほか法制審議会などの最新の議論を取り上げて解説。
“弁護士”の視点・立場で、各改正案の問題点を指摘
債権法改正を考える
～弁護士からの提言～
http://www.daiichihoki.co.jp/dh/product/025858.html
480 ：氏名黙秘：2011/03/10(木) 23:45:48.35 ID:???
『民法(債権法)改正の論点と実務』商事法務 大阪弁護士会編
震災の中心地近辺に住んでおりまして、少々立て込んでおりました。
>>34
わざわざ参照いただきありがとうございます。
なるほど、両者はあまり密接な関連はなさそうですね。
ご紹介くださった、現代理論法学入門、さっそく取り寄せて読んでみました。
なかなか読みやすい文章ですね。ありがとうございます。
田中成明先生の『法的思考とはどのようなものか』も一緒に手に入れたので、
もうちょっと読み進めてみたいと思います。
震災の影響で、新学期の開始が遅れ、読書くらいしかやることがないもので…
ご無事でよかったですね。
適宜なんでも書き込んでくださいね、
できる範囲で協力できれば幸いです。
会社分割制度の乱用・悪用が相次いでいるようです。
2000年商法改正で認められた会社分割制度。
その会社分割制度が悪用されて悪質な債務逃れが見受けられる。
今回、福岡地裁の判例で、原告が勝訴しているようですが、やはり「正義が勝たなければ」いけません。
信義則に反した行為、詐害行為は、どう考えても、人としてダメです。
これを裁かなければ、法律は抜け穴だらけの、役立たずになり、この国は組織犯罪し放題になってしまいます。
今回の福岡地裁の判例で、興味があったのは、この信義則を問うたこと、詐害行為取消権を行使したこと、にあります。
そんな一般法理なんぞイラネ、旧商法２６６の３（役員損害賠償責任）とか、
詐害行為取消や信義則を使えばいいじゃん、と江頭先生とか森本先生は仰っていたのではなかろうか。
所も事件の実質を丹念に見ていくから、形式でごまかすのは困難な時代なんでしょうね。
平井宜雄著作集
第二巻 不法行為理論の諸相
平成２３年３月５日初版第１刷
本文全２８９頁
定価本体５４００円＋税２７０円
発行所 有斐閣
責任の沿革的・比較法的考察 ─ 不法行為責任を中心として １頁～３８頁
（初出 岩波・基本法学５責任・1984）
不法行為責任における「過失」の意義 ３９頁～６４頁
（初出 法学教室１２３号・1990、有斐閣法学講演会・90/9/21）
共同不法行為に関する一考察 ─ 「因果関係」概念を手がかりとして ６５頁～９４頁
（初出 川島還暦「民法学の現代的課題」・1972）
過失相 ─ その機能と理論的位置 ９５頁～１１１頁
（初出 ジュリスト５００号・特集・判例展望・1972）
現代不法行為理論の一展望 １１３頁～２５７頁
（初出 一粒社『現代不法行為理論の一展望』・1980）
民事法第二四八条に関する実体法学的考察 ２５９頁～２８９頁
（初出 筑波大大学院企業法学専攻十周年記念論集
「現代企業法学の研究」・信山社・2001）
現代不法行為理論の一展望
一 問題 １１３頁
1 問題の対象
2 本書の目的と叙述の順序
二 損害賠償請求の現状と特質 １２４頁
1 損害賠償請求の現状
2 自動車事故の減少とその原因の分析
3 損害賠償請求の今後
4 「政策志向型」の展開
三 カラブレイジの事故法理論 １６４頁
1 はじめに
2 一般的抑止による第一次費用の低減
3 特定的抑止による第一次費用の低減
4 第二次費用の低減
5 「過失」と「因果関係」
四 「法政策学」の構想と「政策志向型」不法行為理論 ２０６頁
1 カラブレイジ理論の示唆と「法政策学」の理論枠組み
2 「政策志向型」不法行為理論の試み
五 結び ２５４頁
責任の沿革的・比較法的考察 ─ 不法行為責任を中心として
一 問題
1 責任の語の多様性
2 問題の範囲と叙述の順序
二 沿革的考察
1 ローマ法
（１）民事責任と刑事責任との関係
（２）統一的不法行為観念との関係
（３）基本観念
2 その後の発展
（１）民事責任と刑事責任との関係
（２）統一的不法行為観念および要件への発展
（３）基本観念とくに過失の観念
3 法典編纂
三 比較法的考察
1 民事責任と刑事責任
2 統一的不法行為の要件
3 基本概念
四 結びに代えて ─ 日本民法７０９条の比較法的位置
忍法帖【Lv=8,xxxP】
つかぬことをお尋ねしますが、上記は同一人なの？
忍法帳対策をとった人は、みんなこういう表示になるとしたら、別人なの？
吉田邦彦編集・民法学の羅針盤
信山社・学術選書ﾌﾟﾗｽ4民法
2011年6月24日第1版第1刷発行
下記は目次です。
http://www.shinzansha.co.jp/110603minpogakunorashinban-contents-1.htm
まぁ、信山社の新刊案内チェックすれば出てきますけどね。
http://www.shinzansha.co.jp/110603minpogakunorashinban-contents-1.html
・「法的思考様式」を求めて ――三五年の回顧と展望
一 はじめに ――「新カント派」的な問題
二 環 境 ――「経験法学研究会」
リアリズム法学・論理実証主義・マルクス主義／理論社会学・司法行動論・予見的法律学／
民法解釈学の位置
三 反 応 ――「法政策学」と「反論可能性テーゼ」
民法解釈学における「漢意（からごころ）」の問題／「法と経済学」との接触と「法政策学」の構想／
「議論」と「反論可能性」の問題
四 結 果 ――「法的思考様式」の構造
「法的思考様式」の意味／日本の社会構造と「法的思考様式」
五 おわりに ――回顧と展望
--------ここまでが平井先生(6頁～42頁)------------------------------
・現代思想から見た民法解釈方法論 ――平井教授の研究を中心として――
一 はじめに ――若干の弁明
二 平井論文の方法論的意義 ――「議論」論の思想史的背景
三 批判のエンジン ――「現代社会」の解釈・意味づけ、規範への反映のさせ方――私法体系のゆらぎとミニ理論の「デパート化」
序論・プラグマティックな法社会学的批判理論（ミニ理論）の可能性／「共同体」「関係」的視角／
「（厚い）人格」論及び所有論／「権力」の問題／「非合理」「情緒」の問題／「目的」の設定のしにくさ
四 制度的問題 ――「法的思考」・「」・「立法」
「法的思考」の役割／ルール Ⅴ スタンダードの問題／二つの思考様式の関係
五 欧米の思想・理論と日本法 ――日本における「意思決定」「法意識」のあり方
----------ここまでが吉田邦彦先生(43頁～67頁)-------------------
・討 論
----------(68頁～94頁)----------------------------------------
(一)日本社会のヒエラルヒー・モデル的特性
(発言者・以下同じ)吉田克己・平井
(二)利益考量論の土着性
藤原正則・平井・瀬川
(三)概念法学との関係
瀬川・平井
(四)日本社会の変化と利益分析の意義
瀬川
(五)発見のプロセスと言明(正当化)との区別と相互関係
平井・高見進
(六)マクロ正当化の問題
瀬川・平井
(七)｢法政策学｣と「法律学基礎論覚書」との関係
瀬川・平井・吉田邦・長谷川晃
(八)法的思考様式という問題意識の背景
平井・長谷川
(九)法律家共同体でき狭すぎるのか
林田清明・平井
(一〇)法学の議論のスタイルの固有性？
松村良之・平井
(一一)法解釈方法論はない
田村善之・平井・小川浩三
(一二)政策学と解釈論－再論
平井・吉田邦
(一三)反論可能性だけでよいのか
瀬川・平井
(一四)ポスト・モダン論について－平井教授の受容の仕方
東海林邦彦・吉田邦・平井・長谷川
(一五)最後に－正当化のプロセスの意識の仕方
松久三四彦・平井
誤 (九)法律家共同体でき狭すぎるのか
正 (九)法律家共同体では狭すぎるのか
絶対次元と相対次元なんて国際法と国内法の二元論みたいな話かと思った。