初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 156

1 ：2012/04/20 〜 最終レス ：2012/10/24

本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
tp://www27.atwiki.jp/kihonsho
※前スレ
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 155
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1319041811/

2 ：

パアパアパアぁぁぁぁぁぁパアふああぁぁぁパア
バタンバタンドタンドタンドタンバタンバタンドタン
はあ！

3 ：

不動産の二重譲渡の場面で、先に登記を備えられずに負けてしまった買い主は、売り主に対して以下を請求できますか？
�@債務不履行責任
登記は売主と買主が共同して行うわけですが、
・登記を移さなかったことは債務不履行なのでしょうか？
・さらには帰責性の点どう考えたらよいのでしょうか？
�A追奪担保責任
対抗要件具備により所有権が確定し、負けた買主が二重譲渡の存在につき善意だった場合、
その買主は他人物売買だと主張して担保責任を追求できるのでしょうか？
登記具備までは売主に所有権が残っていることとの関係で他人物売買ではないような…
でもその負けた買主が不動産を誰かに賃貸してた場合は他人物賃貸人となりますよね…

宜しくお願いいたしますm(_ _)m

4 ：

下位ローの入試で、東大教授の学説を書くと、採点する教授が理解できないような気がしますが、大丈夫でしょうか？

5 ：

>>4
東大教授の学説も理解できない教授しかいないと思うのに、下位ローを受験するのか？

6 ：

>>3
�@債務不履行責任　問える　登記移転義務不履行
　要件をみたせば不法行為責任を追及しても良い
�A不動産の二重譲渡の場合、登記が移転するまでは、所有権は売主のところにある(不完全物権変動説・通説)
　そのため、二重譲渡で負けた買主にとっても、売主は譲渡当時は所有者であったため、
　他人物売買とはならず、追奪担保責任を問うことはできない。

7 ：

�@についての帰責性は？

8 ：

故意なんだろうから帰責性あるに決まっておろうが

9 ：

追奪担保責任って、どういう意味？
なんか違うような

10 ：

生活保護を受給していた人が金額を引き下げられた場合、
それを争うことが出来るけど、金額を引き下げられた後
受給開始した人はそれを争うことができますか？

11 ：

>>10
争う方法がないではないが、認められるかは微妙。
あとは、具体的事案による。

12 ：

>>11
レスありがとうございます。
それでは、事案を少し変えて、ある国家試験の合格者が１年間研修所に入所する場合に、
年間３００万円ほどの給与を支払っていましたが、それが廃止された後、
ある国家試験に合格して研修所に入所した場合、給与制が廃止された後に合格して
入所した人は給与制廃止の取り消しを争うことができますか？

13 ：

公務員の給料が減額された後、公務員になった者が給与減額の取り消しを争うことができると思いますか？

14 ：

>>12
給付制度の廃止は、制度の廃止であって処分じゃないから取消訴訟なんかできるわけないやろ。
取消訴訟とはいったい何か？
処分とはいったい何か？
と、いうところからもう少しきちんと基本書なりなんなりを読んだほうが
よいような気がするな。
気を悪くしたらゴメンやけど。
そして、争い方は取消訴訟には限らないこともいちおう付け足す。
たぶん無理やが、もし給付制度云々で争いたいなら、
公法上の当事者訴訟をするくらいしか俺は思いつかん。
さきの生活保護の話もそう。
当事者訴訟のなかで、給付を受けうる地位の確認するのが、
確認の利益との関係でもっとも直截ではないか。
まー、もっと偉い人なら他にも確認対象を思いつくのかもしれんが。

15 ：

>>14
保育園廃止条例に処分性が肯定されるのであればこの場合も
処分性が肯定されると思う。
>>13
一旦定められれば、それがベースラインになっていると考えることができ、
減額が裁量の逸脱濫用にあたれば、減額後に公務員になった人も
争うことができると思う。

16 ：

>>15
保育園条例は、すでに保育園に通っている児童、保護者かつごく特定の者を対象にしているから
処分性が認められたにすぎず、事案が異なる。
ほとんど事例判断。この判例を制度ないし条例に処分性を認めたと理解
するなら判例の射程の読みまちがい。
よく判例を確認してくれ。
他方、ベースライン云々の話は使えると思う。
ただ俺は、憲法論を想定してた。
裁量統制で攻めることもできないではないが、
決められた後に入ったものは、そもそも期待権を
観念できないから無理ではないか。
減額の根拠が、何なのかにもよる。
法律なら無理だろうが、通達や規則なら裁量統制で攻める考えもありうる。

17 ：

付け足すけど、
ベースライン云々の話は、本案での主張な。
たぶん、質問者は訴訟選択の話をしてるんやろうと
俺は思うんだ。
まず訴訟要件の問題を片付けよう。
減額されたあとに公務員になったやつは、そもそも原告適格がねーだろ。
仮に取消訴訟で行くならな。
もちろん、処分性もない。
本案の話と訴訟要件の話を混同しないように
気をつけよう。

18 ：

なんかいまいち分かってないなこいつ

19 ：

>>16-17
保育園条例と同様に給付制度の廃止は、特定の廃止を内容としているし、他に行政庁の処分を
待つまでもなく具体的に法効果が生じ、法効果の及ぶ対象も特定している。
処分性は問題なく認められるといってもいい。
問題なのは原告適格であるが、一旦定められれば、それがベースラインになっていると考えれば
その保護の対象としているのは研修所入所者である。そして、研修所入所が税理士会同様に
強制参加的性質を有するとすれば、廃止後の合格者も単なる期待権にとどまらない
法律上の利益を有すると考えることができる。

20 ：

わかったようでわかってない奴の文章をこの時期に読むと良くないなｗ

21 ：

>>19
だから、まだ研修所には入所してねー場合の話だろ？
入所してるやつが途中で減額されるなら、おまいのゆー立論の可能性は俺も否定しないよ。
限定肯定説もあるからな。
まだ入所してなくて、給付されてもいないなら
法的地位の変動がそもそも観念できないだろうに。
ちなみに俺は20じゃないからな。

22 ：

あ、ごめん。
廃止後の入所の場合だったな。

23 ：

>>21
処分性と原告適格を混同していないか？
処分性は有るかないかであって、特定の者に対してのみ
処分性があるということはありえない。
そして、原告適格も認められることは前述のとおり。

24 ：

質問者のある国家試験というのが何を指すのか不明であるが
司法試験であれば、法科大学院への国費投入額は司法試験合格者一人当たり約426万円
ということから、予備試験合格者にまで給付制を適用しないことは
適用違憲になると考えることもできる。

25 ：

質問です
共犯と身分の関係について、
判例の立場（65条1項真正身分犯、2項不真正身分犯についての規定）
に立った場合、甲が真正身分犯で乙がそれを幇助した場合は
1項により乙は真正身分犯の幇助犯で、
甲が不真正身分犯の場合は不真正身分犯の幇助犯が成立でいいんですか？

26 ：

>>23
譲って、処分性は認められるとしても
なぜ、入所してないのに、原告適格が認められるんだよ？
廃止になったのは、入所前だろ？
入所してる最中に、廃止になったならわかるよ。
まさに権利を害されてるからな。
入所が決まっていて、かつ、間がなく廃止されたなら期待権なるものも
発生しようが、質問者はただ、廃止後に入所した場合としか言ってないぞ？
まー、質問者もどっか行ったみたいだし、もういいんじゃね？
おまいの指摘で保育園廃止条例読み直すきっかけにもなったし、勉強になったよ。
ありがとう。

27 ：

>>26
その辺は見解の違いだと思うけど。
こちらこそありがとう。

28 ：

　　　　 ∧＿∧
　　　　（　^ω^ ）⊃　　　 　 ♪
　　　　（　⊃　〃
　((　　（ /　 /
.　　　　（＿ノ　　　　))

　　　　　　∧＿∧
　　　　⊂（　^ω^　）　　　　　 ♪
　　　　　　ゝ　⊂　）
　　　((,　　ゝ 　ヽ_）　　　))
　　　　　　　ﾞ､＿）　　　　.

29 ：

おおざっぱな質問ですみません。
民事系は勉強しまくって知識が増えるほどどんどんできるようになる気がします。
でも、刑事系は先生がいろんなことを言っているので知識が増えるほど混乱する気がします。
だから、学説には深入りせず、典型論証をかけるようになったら、アウトプットをメインにしています。
大体こういう認識であっているでしょうか。

30 ：

>>29
人それぞれやり方が違うから何とも言えないけど、刑事系は
インプットよりアウトプットこなした方がいいと思う。
ただそうはいっても、例えば刑法である罪が成立するかどうか
論じるときに障害となるべき事実に気が付かないのは知識不足の場合が多い。
障害となるべき事実とは私見との関係でいうと学問的にも議論されている
論点を意味するから、これを習得し、理解を示す訓練の時間は必要かと。
その意味では、典型論証+アウトプットという認識でいいと思います。
自分もそうしているけど、それで何を書いていいかわからないとか時間がない
ということはなくなったよ。

31 ：

要件事実論について質問です
これは要は、訴訟上の主張立証責任の配分を、実体法上の要件効果論に、意識的に配分する作業のことだ、と理解してよろしいのでしょうか？
あと、これは民法のみならず商法会社法でも活用されるものなのでしょうか？

32 ：

>>31
意識的に配分ってなんのことかよくわからないけど
実体法上の法律要件を立証責任の観点から分析・構造化する作業
という意味ならその通りだよ
会社法や行政関係法でも活用されるよ

33 ：

甲社が丙社の株の99％を保有し、残り1％の丙社株を乙社が保有していて、
丙社が甲社株の25％を保有し、丙社が乙社の株を保有していないとします。
この事例で、丙社株主総会で議決権を行使できるのは、1％しか株式を
保有していない乙社のみということで合っていますか？

34 ：

>>32
それって、「要件事実」の名をつけるまでもなく、今まで普通にやられてきたことではないんでしょうか・・・？

35 ：

>>34
立証責任の観点から法律要件を構造化する際に、厳密に、
法律上の効果を発生させるために必要最小限の要素・事実が何かを探すんだわ

36 ：

「要件事実論」と独立して扱うほど体系的な思考が確立されているの？

37 ：

されてるね。そんなとこにケチつける前に勉強して身につけろ

38 ：

使用者責任と事実的不法行為の場合について
715条を利益あるところに損失ありと解するのであれば、利益とはおよそ
無関係な場面で被用者が被害者に与えた損害について使用者が被用者に代わって
損害を填補する必要はないのではないでしょうか。
また、相手方の信頼ということを根拠に使用者に責任を
負わせるという根拠が妥当しないのだと思うわけです。
そうすると、事実的不法行為についても使用者責任を負わせる判例の立場は
715条は、いわゆる報償責任だけでなく、危険責任もその根拠に
なっているという理解につながっていくのでしょうか？

39 ：

>>38
あまり考えたことなかったけれども、
潮見教授は、取引的不法行為においては、信頼保護の原理も
使用者責任の基礎を成しているというべきだ（外形標準説の背
後にある原理）とされているね。
潮見佳男『不法行為法II（第2版）』（信山社）11頁

40 ：

あ、潮見森に事実的不法行為についてもあなたの知りたい解答は載ってるね。
上掲書の41-42頁をチェックしてみてください。

41 ：

>>38
おおむねその理解で正しいと思う。
715条に関する判例の基本的な立場
・取引的不法行為−報償責任−外形標準説
・事実的不法行為−危険責任−密接関連性基準
事実的不法行為の場合には相手方の信頼は問題にならないから、
外形標準説は使えないっていう判断がまずあって、それに代わる基準、
密接関連性、その根拠に危険責任って発想なんだろうけど。
答えになってなかったらごめんなさい。

42 ：

民事訴訟法で分からない箇所があるので教えてください。
ＸがＹに１００万円の貸金債権と２００万円と貸金債権を有していました。
Ｘは、これら２つの請求権を単純併合して、Ｙに給付訴訟を提起しました。
Ｘは、３００万円のうち１００万円を求めるという一部請求をしました。
裁判所は、１００万円の債権も２００万円の債権も存在するとして、１００万円の認容判決を言い渡しました。
この場合、既判力が及んでいるのは、どの請求権ですか？１００万円の請求権全体？２００万円の請求権のうち１００万円分？その他？
教えてください。

43 ：

人を試すのは良くないｗ
前提が混乱しているｗ

44 ：

悪性格の立証がなぜ禁止されるの

45 ：

>>4
下位は酷いよ
司法試験レベルの実務すら全く知らない教授が教えてるからな

46 ：

なぜ弁済は法律行為ではなく事実行為なのですか。
弁済によって債権債務の消滅という法律効果が生じているし、
債務を消滅させるという意思も表示もあると思いますが。

47 ：

法律行為って平たくいうと、
意思表示でその表示された意思のとおりの効果を生じるもの。
たとえば債務免除は法律行為だけど、
「あなたに対する債権の支払を免除します」というと、その意思表示どおりの効果が生ずる。
これに対して、弁済するとき、「債務を消滅させます」とは言わないよね？
何も言わず事実行為として履行するか、
せいぜい「甲債権の履行としてこの金1万円を支払います」と付け足すだけ。
つまり、弁済は、法律行為とは言い難いわけだ。

48 ：

弁済において債務を消滅させるというのは、意思表示の内容というより動機だよね。

49 ：

弁済は事実行為だったけか
準法律行為

50 ：

住人を試す質問と自問自答するスレにいつからなったんだろう

51 ：

ロー制度が始まってからレベルが驚愕するくらい下がった。
旧試経験者が基礎知識を当然の前提として議論しているところに
基礎知識の不足しているロー生が基礎知識に関して議論を始めて
旧司実力者の意見が理解できずに情けない反論を繰り返す。

52 ：

わかったつもりになってる旧試験の実力者（）が多くて困ったもんですね

53 ：

実力者気取ってないでとっとと受かれよと。
試験自体消滅した今になって何言ってんだろな。

54 ：

>>42
前提が破綻してる。
単純併合の意味を再度確認せよ。

55 ：

>>42
まあ普通は裁判官が釈明を求めるだろうけど、当事者の意思がはっきりしない場合は法定充当（民４８９）の規定が類推されるんじゃないかね
同一加害者による別原因の不法行為の損害賠償を求める場合で、試験訴訟として印紙代をケチりたい場合とかで実際ありうるケースだろう

56 ：

俺は訴訟物の特定を満たさず却下されると思う。

57 ：

えｗ

58 ：

債権額も発生原因も明記してんのに訴訟物が特定されてないってことあんの？
各債権ごとに、請求の趣旨に「A債権につき一部である５０万、B債権につき・・・」なんて書くのかよｗ

59 ：

>>57-58
おいおい…
大丈夫か？
もう一晩じっくり考えてみや

60 ：

そんな上から目線で心配しなくていいから間違ってる部分を端的に指摘すりゃいいのに

61 ：

というか、いきなり却下かよって話だろ

62 ：

一番大切なことは自分の頭で考えてみること。
情けは人のためならず。

63 ：

上から目線の留年者はスルー推奨

64 ：

抵当権に基づく明渡請求は占有により物権を妨害されているのに
なぜ返還請求ではなく妨害排除請求なのですか？

65 ：

>>64
抵当権者は所有者じゃないから。抵当権者には本来所有・占有権限はないからね。
返還請求権を有するのは本来所有者。
ただし、抵当権を実効あらしめるために妨害排除請求として抵当権者自身への明渡し
を請求することが判例で認められたというにすぎない。

66 ：

w

67 ：

なぜローにはわがままで気が強い女しかいないのでしょうか？

68 ：

去年の本試験の民法を見ると、賃料債権の譲渡を受けただけの譲受人が
敷金返還債務を負うこともありうるようですが
それはどのような理論構成なのでしょうか？

69 ：

引渡を要する請負の代金支払場所ってどこでしょう？
484条の持参債務の原則により注文者の現住所なのか、
それとも634で同時履行となり559条により売買の574条が準用されて引き渡しの場所が代金債務の履行地となるのか。

70 ：

三振目前の甲が今年初受験で直前模試で全国１位の乙女に惚れました。
甲はハゲで不細工ですが自惚れだけは超一流で乙女も俺に惚れていると
誤解をしてRしてしまいました。
甲は乙女の合意があると誤解していたので事実の錯誤として故意を阻却する
と主張すると思いますが、このような主張は認められますか？

71 ：

>>62
情けは人のためならず。使用法、間違ってるぞ
>>42
R　カス。わざわざ下らん問題作るなｗ
テメーは、基礎概念を理解する段階だ。
請求の併合の意味すら分ってない。やり直せｗヴォケカス　タコ
一部請求の意味も滅茶苦茶。質問が成り立ってないｗｗ
腹が立ってくらあｗｗ

72 ：

>>71
学校で辛いことがあったんだね よしよし

73 ：

会社法４５４条５項では１回に限り取締役会決議で中間配当を出来るとありますが
１回とは、中間配当が１回しかできないのか、
それとも取締役会決議での中間配当が１回しかできないのか
どちらの意味でしょうか？

74 ：

使用者が労働者に対して懲戒処分として減給の制裁を加えた場合、
給与から自動的に引くことができますか。
それとも賃金全額払いの原則から減給処分の場合も
労働者の同意が必要ですか。

75 ：

>>73
４５４条５項に基づく「中間配当」は一回しかできない。
４５９条に基づき剰余金配当の権限を取締役会に委譲した場合には分配規制に違反しない限り何回でも可能。
>>74
同意は不要。

76 ：

ありがとう。

77 ：

重判民訴１の判例は小法廷で判例変更しているので
裁判所法１０条に違反しているのではないでしょうか？

78 ：

>>77
下級審裁判例を変更する場合は小法廷でオッケー。
（ちなみに、大審院判例を変更する場合も小法廷でオッケー。）

79 ：

1週間で択一の点を20点上げたいのですが、そのような方法が一番適切でしょうか？

80 ：

今年の重判持っていませんか？
最高裁の判例を小法廷で判例変更しています。
最高裁判事も判例を知らなかったのかな。

81 ：

>>80
下級審裁判例を変更する場合は小法廷でオッケー。
（ちなみに、大審院判例を変更する場合も小法廷でオッケー。）

82 ：

>>80
H22.3.23決定のことなら、おそらく事案が異なると考えてるんだろう。
つまり判例変更とは考えていないと思う。

83 ：

あのような単純な事案で事案が異なるということがありうるだろうか。
他の小法廷決定までは目が届かなかっただけだと思う。

84 ：

>>83
最高裁調査官の調査能力を甘く見ないほうがいい。
当該最高裁決定が、「結論として是認することができる」という判示であることからして、
原則地裁で処理すべきだが、諸般の事情を考慮すれば当該事案において
簡裁に移送するとした判断も誤りでないという趣旨なんだろう。
だとすると、地裁で処理することが許されないと判示したわけではないから判例変更
とはいえないだろう。

85 ：

会社法３６９条の｢異議をとどめないもの｣に
反対意見を述べた後、棄権した人は含まれますか？

86 ：

本当に初歩的な質問でもうしわけありません。
１．約定担保物権と法定担保物権があります。知識として、質権、抵当権が前者、留置権や先取特権後者というのは、良いのですが…「条文上」はどこから区別がつくのですか？
要件事実としては、抵当権設定「契約」が必要ですが、「契約」って文字、条文には書いてない気がするんですけど…
「設定」という条文の文字に契約の意味が含まれているのですか？
２．民法には、債権各論上の典型契約以外にも契約(もしくは、その契約を前提とした条文)がでてきますよね。
正否はわからないけれど、例えば、(根)保証契約、連帯債務契約？？、物上保証契約？、代物弁済契約、第三者のためにする契約、債権譲渡制限契約(←これは類型とはいえないかも)など
あと、合意解除契約？
(講学上だと免責的債務引受、重畳的債務引受(保証契約？)、債務履行契約？なども)
そこで、典型契約以外で、民法上(もしくは講学上)規定されてる(方式が決まっていたり、制限がある)契約ってあるんでしょうか。
更改契約？とか、免除契約？とかあるんでしょうか。
契約自由の原則から、公序良俗とかに反しない限り、どんな契約でもありだとは思うんですけど…
保証なんかは、書面でとか民法で要求されてますし、そういう民法上の契約ほかにもないのかなって。
３．要件事実の抗弁についてです。
抗弁に色々名前がついてますよね。
所有権移転の抗弁
対抗要件の抗弁
弁済の抗弁
占有権原の抗弁
登記保持権原の抗弁
目的物滅失の抗弁
同時履行の抗弁
相殺の抗弁
などなど。
もちろん、ケースを解いていく上で抗弁の中身を理解しないとダメなことは前提ですが、通称名がつく抗弁て他にありますか？
長いですがよろしくお願いします。

87 ：

↑のですが、
あ、催告の抗弁とか検索の抗弁とかありますね。
第三者の抗弁、錯誤の抗弁？消滅事項の抗弁？期限喪失の抗弁？取り消しの抗弁？とか言うんですか？？
マニュアル見ろといわれるかもしれないのですが、高い。図書館で借りられていることが多い。受験上知っておくべき抗弁が選別できない。などの理由なんで…よろしくお願いします。

88 ：

短答の勉強が進まないで焦っています。なんかいい方法ないでしょうか？

89 ：

今年受けるんですか？ならもう無理です。

90 ：

>>88ですが、そんな・・・　どうしても択一落ちは避けたいんです。

91 ：

過去問やれ

92 ：

「甲不動産はＡとＢとの共有であるが、登記記録上はＡの単独所有と
　されていたところ、Ａは、Ｃとの間で甲不動産の売買契約を締結し、Ｃ
　への所有権移転登記を経由した。この場合に関する次の記述は
　判例の趣旨に照らし正しいか？」
「ＡとＢが他の共同相続人Ｄとの遺産分割協議により甲不動産を取得
した場合において、ＡがＢに無断で単独所有の登記を経由したときは、
甲不動産がＡとＢの共有であることをＣが知らなかった場合でも、Ｂは、
Ｃに対し、遺産分割によって増加した自己の持分を主張することができる。」

93 ：

○

94 ：

理由を教えてください。個人的には、Aを起点とする2重譲渡
の状況になっていないので、自分も正解と考えました。

95 ：

時系列がよくわかんないんだよね。
�@甲不動産D所有�AD死亡�BAB共同相続�CA単独所有登記
�DAC甲売買�EC所有権移転登記
こういう流れなら、正解は○
有名な事例だろ。
理由は、AはBの持分については処分権限を有しない無権利者。
よって、Cは無権利者からBの持分を取得したことになる。
無権利者は177条の第三者にあたらないので、Bは自己の持分対抗可。
二重譲渡類似じゃないから対抗関係に立たないと説明しても間違いじゃないが
無権利者は単に177条の第三者にあたらないからと説明すれば足りる事案。

96 ：

95さん　ありがとうございます。
時系列は、�@甲不動産につきDABが共同相続�A遺産分割により
ABらが共同相続となった。�BしかしAが勝手に単独名義の登記してDに譲渡。
以上です。

97 ：

訂正　
時系列の�BしかしAが勝手に単独名義の登記してCに譲渡。

98 ：

Cは分割後の第三者なので、909条但で保護されない。
Bは遺産分割後の共有持分について登記することが可能だったのだから、
登記懈怠による失権もやむを得ないという理屈がここでも妥当するといえないか？
また、DABの遺産分割協議によってABの共有とする決定は意思表示による
物権変動と同視できないか？
ということで、BC関係の対抗問題として処理されるので、Bは登記なくして
自己の持分をCに対抗できない。答えは×ということになるな。

99 ：

Bが遺産分割により、Dから取得した分について、Cは177でいう「登記の欠缺を
主張できる正当な利益」を有する第三者に該当するんでしょうか？
Cに譲渡したAは、あくまでも、遺産分割によりBがDより取得した分については全く
の無権利者じゃないか？と思うのですが。

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