【東大系】刑法の勉強法■３８【関西系】

1 ：

行為無価値対結果無価値、東大系対関西系、実質論対形式論
といった対立軸から、判例実務との距離感で、学説の位置づけが
決まる時代に完全に移行した。
法科大学院・新司法試験制度が刑法学説に与えたインパクトの
大きさと、判例実務への学説の無力さが際立った現在において
刑法学説の復権はなるか。

2 ：

森圭司は神
神は森圭司
ｱﾊｱﾊ

3 ：

森圭司はドイツではロクシンと呼ばれているらしい

4 ：

やはり森圭司は神だな
最高裁長官もうなるだけある

5 ：

>>1
いちおう乙
でも、外国の学説は判例に取り入れられてるよ、まじれす。
ところで、高橋って今風の大谷みたいな教科書を書いた人？

6 ：

最高裁の判例を実質的に書いている調査官の優秀さは並みの学者を
遥かに凌いでいる。奥田先生もたまげたという。
行為無価値論のテキストは、いつの時代にもあまりない。理論的な
切れ味がないことと、判例分析が結果無価値論者のほうが上手いこと
が理由かな。高橋則夫はその中でも比較的マシな方だと思われるが、
その独自色にやや胸焼けする思いだ。

7 ：

＞行為無価値論の「いい」テキストは、いつの時代にもあまりない。
藤木英雄の本が一番良かった気がするが、ややラフかな。

8 ：

>最高裁の判例を実質的に書いている
>行為無価値論のテキストは、いつの時代にもあまりない
どういうことですか？

9 ：

在学中合格者
東大２０ＶＳ京大１

10 ：

そりゃ都合悪くなったら社会的相当性でごまかすんだから
理論にキレはないでしょ
典型的なのは大谷みたいな良いとこ取り

11 ：

結局，実務的には大谷・前田ラインが使える。

12 ：

藤木英雄がラフに見えるのは経年劣化だろう。
基本書を評価するには出版年を念頭におかないとフェアじゃない。
まあ、藤木刑法と対照的に、平野刑法がそれほど古さを感じさせない
のは事実ではあるが。

13 ：

平野（体系）＋藤木（発想）＋ファジー＝前田

14 ：

でも、平野刑法が黒く書いて悪く言うのかたまりだというのも、常識に。

15 ：

｢社会的相当性｣も事案に即して細かく規範化して書いたほうがよいんだろうな
｢社会的相当性｣の一言で事案を一刀両断処理したら印象悪いだろうな(特に学者先生に)

16 ：

下位規範を書けば解決＞社会相当性

17 ：

包括一罪ですが、これを本来的一罪とする立場と本来的数罪とする立場があります。
本来的一罪とする立場は、違法と責任の一体性により犯罪レベルで吸収が認められるので
一罪なんだと言います。
本来的数罪とする立場は、違法と責任の一体性は認められないので数罪が成立するが、
科刑上一罪として処断すべきだから、その意味では刑罰レベルので吸収があるんだと言います。
どちらが妥当でしょうか。前者は、林幹人、虫明満、後者は、平野龍一、只木誠です。

18 ：

森圭司は神でしょ
学部中央はバカだけど

19 ：

中堅はもっと意欲的に基本書書けよ

20 ：

行為無価値は、井田先生と高橋先生は理論的な切れ味いいよ。
この２人の基本書はかなり好き。まあ、両説には問題点はあるけどね。
大谷や前田の時代は終わったと思う。もっとも、この２人は実務を肯定しているから
そういう意味では使えるかもしれないけども、理論的にかなり弱い（特に大谷）。
社会的相当性も、この内容をもっと解明するべきだよね。
学者の解明する意欲が低い。まあ、この説を取らない学者が増えているけど。

21 ：

スレタイも関西系とかじゃなくて京大系にしとけよｗ
今のだと、関西系では京大出身の学者がやはりすごいでしょう。
塩見、安田、橋田、松宮、など相当たるメンバー。

22 ：

18はもっと馬鹿だけど

23 ：

＞相当たるメンバー
ＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷＷ

24 ：

スレたてたやつは関関同率関係者かｗｗｗｗｗ

25 ：

そんなことよりも>>17について、誰も答えられないの？

26 ：

>>21
そうだよな。京大がダントツのはず。なぜ、関西なのか不明。神戸大は
実質的に、関東系だしな。
>>24
おそらくそうでしょう（笑）
>>25
罪数論は詳しくないからよくわからないけど
犯罪論として解消するか、刑罰論として解消するかの問題でしょ？
どちらで解消するから、包括一罪の本質で判断すればよいのでは？
俺は前者のほうがいいと思うが。

27 ：

>>17
私見だけど、前者は、行為無価値と親和性があると思うが、
後者は、結果無価値と親和性があると思う。結果無価値の哲学は、そもそも
分析的解析を重視するからね。

28 ：

g

29 ：

>>24
スレ立てた奴は憲法スレを立てた奴と同一人物だよ。
１の体裁がそっくり。
俺は芦部の弟子じゃないかとにらんでいる。

30 ：

>>29
なわけないだろ？ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ
このスレ建てたのは、官官道立の輩だってｗｗ
そんなことより、刑法の話しようぜ。関西私大出身君ｗ

31 ：

正直関西の刑法学者が浮かばん。

32 ：

>>30
関関同立といえば元ヴェテ最近見ないな

33 ：

>>31
本気でそういうことを言ってるのならば不勉強も甚だしい。
京大の瀧川の弟子が中山で、中山は瀧川と佐伯の影響を受けた。
その中山の影響を京大院でを受けたのが山中・浅田・松宮で第一線で活躍している。
これとは別に植田ー中ー山中という関大共犯論の流れも無視できない。

34 ：

言い忘れたけど>>30
「関西私大」を馬鹿にしちゃいかんよ。
松宮も浅田も京大→京大院なんだから（指導教官は中山）

35 ：

>>17
包括一罪は虫明満『包括一罪の研究』（１９９２年）で決着がついたと思って
いたが、そうではないのか？今でも論争があるのが不思議だ。

36 ：

>>35
その虫明の論文集に賛成するのが林幹人だが、生前の平野龍一が「包括一罪は
やはり明文なき科刑上一罪だ」と判例時報で反論して混沌状態になった。
町野、安村らも平野に同調という状態。

37 ：

>>35
不確かだが、虫明の研究の頃は「混合的包括一罪」という概念はなかったのでは？

38 ：

争点は、違法・責任の一体性を肯定できないケースを併合罪とする虫明説
に対して、それはおかしいだろ、包括一罪にしないといかんよ、と平野説
したところではないかと思う。虫明は科刑上一罪は明文がないと肯定できん
という。罪刑法定主義からしたらそうなんだが、結論の妥当性に疑問を
呈する向きが結構あるのだ。

39 ：

罪数なんかどうでもよろしい。
刑法の話をしようぜ。

40 ：

>>15
例えば被害者の承諾の「社会的相当性」の下位基準は
�@承諾の動機・目的
�A傷害の手段・方法
�B損傷の部位・程度

41 ：

>>40
そういうのがそもそも、曖昧だって言ってるんだよｗ
俺は、私見は持っているが、ここでは明らかにしないけどな

42 ：

>>38
そういうのは、本質から外れた的外れな意見だよ。

43 ：

>>34
？京大出身なら、関西私大ではないよ。
基本的に、俺が言ってるのは、学者自身の出身大学若しくは大学院のことを
言ってるだけだから。所属の大学のことではない。

44 ：

大谷の喜寿論文集出たけど、読んで見た感想どう？
大御所のように見えるけど、なぜか弟子と孫弟子のみ（１人違う先生がいるようだけど）
の論文集になっているけどね。

45 ：

大谷の場合、基本書が多く売れたということしかあんまり頭にないけど
結構たくさん論文書いてて驚いた。
あんまり引用されてないよな？山口先生の「危険犯の研究」とかで
批判の的にされていたことぐらいしか知らない。
あと、中山先生が、なんで大谷が学説変更したんだよとか
書いてたぐらいかなあ、大谷に対しての印象は。

46 ：

人罪と器物損壊罪（着衣の破損等）が包括一罪であるという結論自体に争いはない。
虫明は、人罪の法定刑の重さからみて、人罪の違法内容と器物損壊罪の違法内容
との間に一体性（同一性ではなく、密接関連性をも含む（林幹人））が肯定されるので
包括一罪だと説明する。
平野は、それぞれの法益が異なる（同一性がない）のは明らかだから数罪が成立し、
責任の減少が認められるので、併合罪ではなく科刑上一罪となるが、明文がないので
包括一罪だと説明する。
見解の分岐点は、犯罪間の違法性・法益侵害性について、法益の同一性はないことを
前提として、包括一罪では、法益の同一性がないことを理由として数罪の成立を肯定
するか（平野説）、あるいは、包括一罪では、法益の同一性はないが、一体性・密接
関連性があることを理由として一罪の成立を肯定するか（虫明説）、である。
疑問は、なぜ平野は法益侵害の「一体性・密接関連性」を認めないのか、虫明＝林が
法益侵害の「一体性・密接関連性」を認めるのか、その理由である。不明なのである。

47 ：

>>41
曖昧じゃないと、実務上使えないよ。結論の帰趨を指示できるほど
明確な基準であれば、なおさらだ。曖昧な基準で結構だ。

48 ：

>>46
大体、わからないか？何度も言うとおり、前者は行為無価値、後者は結果無価値との
親和性（厳密には違うが）があるというのがヒント。

49 ：

>>47
実務は、社会的相当性とか言う文言をだしているが、これは必ずしも
違法性阻却事由の意図で使っているとは俺は思わないだけどね。
ま、これがヒントだな。上から目線で申し訳ないが。あんまり私見をあきらかにしたくないので。

50 ：

>>48
一体性判断を「行為態様」に着目して行うという趣旨なら、行為無価値的だが、
それについての条文があればともかく、そもそも包括一罪に関する条文はない。
さらには、林幹人の場合、結果無価値論のはずだけど、なぜここで法益の同一性
ではなく、一体性・密接関連性にまで広げて判断するのかが分らない。不法の
判断方法とは直接の関係はないし。

51 ：

>>49
おもしろそうな視点ですね。できれば参考となる判例が知りたい。

52 ：

>>50
平野＝法益標準説
林＝不法・責任標準説
虫明？知らん。
包括一罪と科刑上１罪の区別基準の帰結。
結果無価値・行為無価値は無関係、論理的必然なし。親和性は、、、ないだろう。

53 ：

レベル低すぎ
話題転換ﾖﾛ

54 ：

論点が、マイナーすぎるからな。
学者とかもそんな詳しい人いないでしょうしね。
林幹人先生は天才だから、本人に効くのが一番だと思われるｗ

55 ：

すみません、頭のよさそうな人が揃ってるので初歩的な質問させてください
間接正犯で「身分なき故意ある道具」ってのがありますが、逆に「身分ある故意なき道具」ってのを考えてみました
非身分者である妻が公務員である夫（全くの道具）を利用して金銭を受け取らせた的な・・・
この場合って、さすがに非身分者に収賄罪の間接正犯は成立しないから
共犯と身分の問題となり妻は教唆または共同正犯ってことでよいのでしょうか？
夫は何も知らないから不可罰なのにこの結論は変な気もします
私何か勘違いしてますか？そもそも事例がおかしいとか？

56 ：

業者が身分なき妻に何とか身分あるダンナに便宜を図ってもらうべく
賄賂を渡したら、妻に犯罪が成立するのか？を考えたらよろし。

57 ：

>>55
夫は不可罰。
夫に共同実行の意思がないから妻に共同正犯は不成立。
正犯なき共犯を肯定しても、この場合妻に教唆犯は不成立。
むしろ、金銭授受の原因を考えて、妻に不作為による詐欺行為
があったことを認定して、詐欺罪の単独正犯とすべきか。

58 ：

間違えた。詐欺罪の間接正犯だね。
ただその設問では具体的な事情がないから想像を働かせた。
不法原因給付と詐欺罪の論点については肯定説で決まり。

59 ：

詐欺なんだ。すごいね。

60 ：

＞正犯なき共犯を肯定しても、この場合妻に教唆犯は不成立
ここなぜなんでしょうか？詐欺罪はちょっと話広げすぎかと・・・
>>56
その場合はどうなるんでしょうか？

61 ：

>>55
受験生時代シケタイにそんな論パあった気がしたが。
現実的にはそんな事例ないと思うけどね。途中で夫気付くだろ。

62 ：

詐欺か酔狂か知らんが、妻に身分犯に関する罪の意思がないが。
あるのはせいぜい身分犯に関する不能犯。

63 ：

意思というか故意ね。この妻が何を意図して行動したのか何も書いていないので
設問が狂ってるとしか言えない。

64 ：

>>61
俺もそう思ったｗ非現実すぎる。こんな問題提起は、机上の空論すぎる。
現実の事案としてあっても、夫に故意がないなんて無理でしょうね。

65 ：

まあ、もっと学説の議論とか、現実にある判例の事案研究をしようぜ。

66 ：

変な書き込み（>>61,64）があるけど
結論は夫は不可罰で、妻は不能犯だから。
妻は詐欺かも知れない精神異常かも知れない。

67 ：

>>66
じゃあもっと、詳しく事案を書いてくれよ。
どの判例にあったんだ？

68 ：

>>66
何度も言うけど、そんな事案は不可能だって、夫には故意があるって
認定されるから。

69 ：

>>67
読解力ないのか？別に私が作った設問じゃないよ。

70 ：

>>69
説問というか、現実的に不可能だから。

71 ：

＞逆に「身分ある故意なき道具」ってのを考えてみました
って書いてあるよ>>68,70
頭大丈夫か？

72 ：

>>71
そんなどうでもいいこと考えなくていいよ。
無駄。あほな学者でもそんなこと考えないよ。
しかも、お前が考えたんじゃないんだろ？ｗ

73 ：

>>72
それは良いんだけど、謝罪しないのね。
初学者の質問というか考えついたことなんだろうけど、１秒で判断できるだろう。
それが出来ないで（良く言えば勘違いして）謝罪もなしとは・・・笑ってる場合じゃ
ないですよ。

74 ：

>>71
質問した本人です、自己解決しました
不能犯についてはちょっと検討してみます
>>72
間接正犯や身分犯勉強してると、隙間的な事例が気になりませんか？
憲法ならともかく刑法では教室事例的な問題にも対処できるようになりたいですよね

75 ：

>>73
第三者だが、話がかみ合ってない。

76 ：

age

77 ：

・実際上あり得ない事案で犯罪の成否を検討しても意味ないよ派
対
・実際上あり得ない事案だけど出題者の意図は絶対だよ派
不毛すぐる・・。

78 ：

いいねぇ、この伐とした不毛さ加減ｗ

79 ：

隙間事例なんか検討している暇あるのか？ｗ
学者に、ありえない事例を質問したら、お前勉強進んでいないだろ？
って昔馬鹿にされたころある。まあ良い先生でしたが。

80 ：

刑法なんか金にならないんだから、複雑な事例なんか勉強するのは馬鹿でしょう。
下らない事例を考えるんだったら、財務諸表くらい読めるようにしとけよ。

81 ：

前田が朝日新聞に載っていた。
やっぱ、実務は前田以外は無視されているんだな。

82 ：

渡辺修や渥美東洋もよく載ってるぞ

83 ：

少なくとも関西系なぞが実務に支持される可能性は皆無

84 ：

渥美は関西系ではない。本籍は中央。

85 ：

読解力。

86 ：

438 ： 画面いっぱいに広がる通販広告さん(長屋)：2012/01/21(土) 16:03:56.23 ID:cinoglzl0
★トンキン・ムホムホが大阪を叩く理由↓　↓　↓　↓　↓　↓　↓　↓　↓　↓
573 ： 【news:5】 ごきゅ〜(東京都)[] 投稿日：2008/06/26(木) 21:38:21.94 ID:jw8IP90n0 ?PLT(12025)
俺は昔大阪にいたとき大阪人にいじめられていた
すごく辛かった、悲しかった、許せなかった、今でもたまに夢でうなされている
しかし俺は弱かった、非力すぎた
だが今は違う！
大阪人の本性をネットという新しい力でみんなに伝えることが出来る！
ペンは剣よりも強しということをあの低能どもに教えてやる！
あの頃の俺を取り戻す為に！
449 ： ステマ歴1ヶ月(dion軍)：2012/01/21(土) 16:09:12.76 ID:xSwdwsG00
>>438
その結果がこれなんだよな・・・トンキンのお笑いはレベル高すぎｗ
週刊現代・ポスト合同「一番嫌いな都道府県民は？」全国１００００人アンケート（２０１１年６月）
１位 東京都 ３７５２人（震災後の低民度な行動、東京電力、韓流マスコミ・・・）
２位 福島県 ８５３人
３位 大阪府 ７１１人
４位 沖縄県 ５９６人
５位 埼玉県 ４８３人
６位 福岡県 ４５７人
７位 北海道 ４４６人
８位 京都府 ３１７人
http://anago.2ch.net/test/read.cgi/mass/1325080730/145

87 ：

>>81
そりゃそうでしょう。実務の理論的解析をしているのは前田だけなんだから。
大谷は、実務べったりではないからね。他の先生は、よく批判的に検討される
ばかりだしね。外国法を研究しても、日本国の法律や判例を無視したんじゃ話にならないが。
そもそも、文化的背景や法律そのものも違うしね。周辺法律や体系も違うしね。

88 ：

学者なんか、外国語ができることを自慢したいだけでしょう。
世の中の役になんか何も立っていない。
世の中の役に立つのは実務家ですからね。

89 ：

>>19
無理でしょうね。中堅で有名な刑法の先生っているのか？
井田や高橋、山口なんかはもう中堅じゃないしな、大御所レベル。
あとは、林幹人先生の基本書があるから、あとは、天才佐伯先生の
基本書がまたれるところだよね。そう考えると、関西の学者って
何してんだろうか・・・・。

90 ：

>>87
お前みたいなこと言う奴に限って何も仕事しないし日本法すらわかってない

91 ：

>>90
いいですね。学者は、平日の昼間から２ちゃんねるに書き込みできてｗ

92 ：

その上お金までもらって、きちんと法律家の教育お願いしますねｗ
あと、引用ばっかりとか、旧態の論説ばかり書かないで、面白い論文書いてねｗ

93 ：

員制度の導入により、刑事事件の判決を下すのに実は刑法理論は不要であったことがばれてしまった。

94 ：

現代はいたるところに監視カメラがついており、
携帯電話の普及も著しく、凶悪犯罪がとてもやりづらい。
凶悪犯罪者にとって、現代は大変な受難の時代である。

95 ：

age

96 ：

>>89
関西の学者なんて本を書かない方がいい
無駄に学生を惑わせ学会を混乱させる。

97 ：

>>96
関東の学者って結構関西の学者をあんまり相手してないんでしょ？
引用もあまりないしなあ。あとは人的関係でちょっと引用するぐらいだからなあ。
それに、関西の学者同士もそんなに仲良くないんでしょ？刑法は関東だよなあ。

98 ：

個人的に、アクチュアル刑法とテキストブック刑法は秀逸だと思うけどね。
もちろん、京大出身の学者はやはりすごいと思う。
端的で、かつ切れ味もなかなか良い。中森先生の影響なのかな？

99 ：

結構あんまりしてないんでしょ
人的関係で引用

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