刑法の勉強法■40

1 ：2012/08/11 〜 最終レス ：2013/01/07

前スレ
刑法の勉強法■39
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1333284019/
前々スレ
【東大系】刑法の勉強法■３８【関西系】
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1329565468/
山口、佐伯、橋爪、井田と、知名度低い安田

2 ：

>>1
さっき別スレを立てたのだが…

3 ：

>>2
じゃあそっちを先に使用スレ
これのことか↓
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1344669254/

4 ：

こっちは、本スレではない。一応予備としようか。
あるいは、サブゼミか。

5 ：

紛らわしいから
こっちのスレへの
書き込みは禁止にしよう。
本スレではもう議論が始まっている。

6 ：

（１）因果関係
・因果関係の判断は、�@条件関係、�A客観的帰属の２段階で行われ、前者は
行為論の問題であり、後者は構成要件該当性の問題である。
・条件公式としては、当該行為が合法則的関係に基づいて、具体的結果に実際
に現実化したか否かを、一般的・専門的な経験によって判断する「合法測的
条件公式」が妥当である。
・合法則的条件の理論は、「AあればBあり」の関係によって、条件関係を必要
か条件から十分条件へと転換させたのであり、一つの結果に二つの原因を認め
ることができるから、択一的競合の場合、条件関係は肯定される。
・「広義の相当性」は「許されざる危険の創出」の問題であり、事前判断によ
る実行行為性の問題に位置づけられ、「狭義の相当性」は、「危険の実現」の
問題であり、事後判断による因果関係の問題に位置づけられる。
・客観的帰属論とは、「行為者によって惹起された結果は、行為者が許されざ
る危険を創出し、危険が構成要件的結果の中に実現した時、かつ、その危険が
構成要件の射程範囲にとどまった時にのみ、行為者のしわざとして、客観的に
帰属できる」という理論である。すなわち、結果の惹起という因果性判断に引
き続き、結果の帰属という規範的・価値的判断を行うものである。
・すなわち、客観的帰属論によれば、�@許されざる危険の創出、�A危険の実現、
�B構成要件の射程範囲、という判断が行われる。
・�@許されざる危険の創出
　「許された危険」は「危険の創出」を限定する原理と位置づけられることに
なる。たとえば、雷事例においては、叔父を森に行かせたことは、許されざる
危険の創出ではなく、殺人未遂も成立しない。

7 ：

（１）因果関係�A
・�A危険の実現
　「許されざる危険の創出」が結果に実現したことが必要であり、これが因果
関係判断の中核となる。この「結果」の中には、「結果としての危険（具体的
危険）」と「実害」が含まれ、前者までの実現であれば、未遂犯しか成立せず、
後者まで実現すれば、既遂犯となる。
・判例は、この「危険の実現」という判断枠組みを採用している。
・この判断枠組みでは、行為の危険性と内在事情（行為時）・介在事情（行為後）
の結果発生への寄与度との連関が問題となる。
（a)介在事情が行為の危険性を上回るものでない場合には、行為による危険が
実現したと評価できる。
（b)介在事情が行為の危険を上回り、結果発生の新たな危険を生じさせた場合
でも、行為によって「誘発」されたなどの、行為のコントロール下にある場合
には、行為による危険が実現したと評価できる。
（c)介在事情が行為の危険を上回り、結果発生の新たな危険を生じさせ、さらに、
それが行為と独立したものである場合には、行為による危険が実現したと評価
できない。
・�B構成要件の射程範囲
　強姦後、絶望から被害者が翌日自殺した場合や、暴行し相手に傷害を負わせた
ところ、被害者が後遺症を苦に自殺した場合は、被害者の自発的行為、すなわち、
被害者に自己答責性が認められ、強姦致死罪・傷害致死罪の構成要件の射的範囲
を逸脱する。

8 ：

（２）不作為犯
・不作為犯は、作為義務の「発生根拠」に従って分類するのではなく、「保障
人的義務」の「機能」に従って分類を行うのが妥当である。
・まず第１に、保障人的義務の機能を決定し、その枠内で多種多様な法義務を
整理するという方法がこれである。
・作為義務が不作為犯における行為規範であり、行為規範の機能が法益保護に
あることから、作為義務の発生根拠も法益関係的に理解されなければならない。
・したがって、法益を直接的に保護すべき場合と、法益を間接的に保護すべき
場合とに分け、危険状態にある法益を保護すべき義務（法益保護義務）と法益
を危険にさらす危険源を管理すべき場合（危険源管理義務）とに二分すること
ができる（機能的二分説、同旨山中）
【シャクティ事件】（平成１７年７月４日）
本件においては、病院からの連れ出しとい自己の先行行為が危険源であり、
先行の危険創出行為に基づいて作為義務（危険源管理義務）が生じるとともに
共犯者に治療を頼まれたという機能的保護関係に基づいて作為義務（法益保護
義務）が生じ、ホテルでの不保護行為につき不作為の殺人罪の成立が肯定される。
不真正不作為犯の構成要件該当性判断
�@保障人的地位・作為義務が存するか否か
�A当該事案で作為可能性があるか否か
�B義務違反はいかなる法益に関連するか
�C主観的要素、たとえば、故意はあるか
�D法益の侵害あるいは危険が発生したか
�E因果関係はあるか

9 ：

（３）故意�@
・故意・過失は、主観的構成要件要素である。
・主観的構成要件要素としての故意は、「構成要件的故意」と称される。
・故意は、行為関係的な「行為意思」としての地位と、行為者関係的な本来的
な地位というように二重の地位を有する。
・すなわち、故意は、一方で、行為のコントロールおよび行為の意味づけとし
ての行為規範違反の要素、したがって、「違法要素」であり、他方で、行為者
の責任に属する意思形成過程の結果としての「責任要素」でもある。
・故意・過失を違法要素に含めることによって、違法類型である構成要件は
個別化される。
・構成要件は原則的な違法類型であるから、違法要素としての故意を違法故意
として独立させる必要はない（これに対して、大塚は違法故意を独立させている）
・故意・過失を責任要素としてのみ理解しつつ、それが違法要素とは無関係に
構成要件に属し、構成要件的故意を認める見解（前田・曽根）は、故意行為・
過失行為という行為の側面と故意・過失の「行為意思」の側面を看過するもの
である。
・故意をもっぱら違法要素とする見解（西原・野村）は、故意の対象を構成要件
該当事実に限定する結果、誤想防衛の場合に故意犯を成立させる厳格責任説に至る
ことになり、厳格責任説自体に問題がある以上、妥当でない。
・故意をもっぱら責任要素とする見解（中山・内藤・山口・堀内・林）は、
構成要件的故意を認めない場合には、構成要件の個別化機能が維持できない
ことになり、構成要件的故意を認める場合には、構成要件を責任類型と解する
ことになるが、いずれも妥当でない。

10 ：

（３）故意�A
・違法要素から派生するのが「構成要件的故意」であり、責任要素から派生す
るのが「責任故意」である。
・構成要件的故意は、構成要件に該当する事実の認識であり、責任故意は、
違法性を基礎づける事実の認識である。前者は、たとえば、「人をR」こと
の認識の問題であり、後者は、たとえば、正当防衛状況などの不存在の認識で
ある。
・したがって、誤想防衛で人を殺害した場合には、構成要件的故意は存在する
が、正当防衛状況が存在すると誤認しているから（違法性を基礎づける事実の
認識がないから）、責任故意が阻却され、過失があれば、責任段階で過失犯が
成立する（この場合、再度、過失犯の構成要件該当性から判断する必要はなく
ーそれこそブーメラン現象であるー故意の実行行為に対する過失責任を問えば
足りる）
・責任無能力者には、構成要件的故意を認めることができるが、責任故意は認
めることはできない。
・故意は構成要件に該当する「事実」そにものの認識を意味するから、
（a)その事実が構成要件に該当すること
（b)刑法の条文に記述されていること
（c)法律によって禁止されていること
などは、すべて認識する必要はない。これらについて認識しなかった場合は、
いずれも「違法性の錯誤」であり、構成要件的故意を阻却する事実の錯誤で
はなく、故意の成否とは関係ない。
・すなわち、違法性の錯誤は、行為規範それ自体に関する錯誤であり、事実の
錯誤は、行為規範の対象である事実の側に関する錯誤である。もっとも、違法
性を基礎づける事実は責任故意の対象である。

11 ：

（３）故意�B
・意味の認識があれば、構成要件的故意が認められるが、このような「犯罪
事実の認識」があれば十分なのか、さらに、「犯罪事実実現の意欲」が必要
なのかという点について争いがある。
・すなわち、故意が成立するためには、犯罪事実の認識があれば足りるとする
表象説（認識説）と、犯罪事実の実現を希望し意欲することを要するとする
「意思説」（希望説）との対立がこれである。この争いは、「未必の故意」と
「認識ある過失」との区別規準に関わる問題である。
・故意の認識的要素と意思的要素との相関関係を構成要件的故意のレベルで
考慮することが必要であり、そのような意味で、結果の発生に向けて行為を操縦
していく実現意思が存在する場合に故意を肯定する「実現意思説」が妥当で
ある（中・野村・川端・山中・井田）
・実現意思とは、結果の発生に向けて因果経過を予見し、意図した結果を実現
し、意図しない付随的結果を回避するために適切な手段を施して行為をコント
ロールする意思である。
・実現意思の下位規範としては、
（a)認識事実の実現可能性の程度
（b)計画を実現する意思の存否と程度
（c)結果を計算に入れる意思の存否と程度
（d)結果の回避意思の存否と程度
（e)結果回避措置の存在と程度
などが考えられる。
・実現意思は、行為の要素である「行為意思」と変わらないという批判もある
（佐伯仁志・高山）。しかし、行為意思は、故意・過失に共通する「行為を動
かす動的な意思」であり、その意思内容も行為そのもの（たとえば、ある方向
に向けて銃を発射すること、ある物を盗ること）の範囲を超えないものである
から、実現意思とは異なるものである。

12 ：

（４）早すぎた構成要件の実現
・故意には、「構成要件的結果の認識」という要素と「実行行為の性質の認識」
という要素の２つが必要である。
・後者については、
�@抽象的危険に至るものとの認識
�A具体的危険に至るもととの認識
�B危険の（既遂としての）実現に至るものとの認識
というように段階があり、それぞれ、�@予備故意、�A未遂故意、�B既遂故意と
いうことができる。
・したがって、「早すぎた構成要件の実現」における「予備段階」の事例、
たとえば、ピストルで殺害しようと決意し、被害者を前にして、ピストルを弄
んでいたら暴発し被害者に命中し死亡した場合、�@の認識しかないにもかかわ
らず、客観的には、�Bの事実が発生したのであるから、予備の故意で既遂結果
が発生したのであり、３８条２項により（予備構成要件と既遂構成要件との間
の錯誤）、殺人予備罪しか成立しない（重過失致死罪との併合罪）
・これに対して「早すぎた構成要件の実現」の「未遂段階」の事例がクロロホ
ルム殺人事件（平成１６年３月２２日）である。本決定は、殺人既遂罪が成立
すると判示した。
・しかし、�@と�Aの認識しかないところ、�Bの事実が発生したのであるから、
３８条２項により（未遂構成要件と既遂構成要件との間の錯誤）、殺人未遂罪
の成立が認められることになり、重過失致死罪と観念的競合となる。
・これに対して、「早すぎた構成要件の実現」を客観的帰属の問題と位置づけ、
故意既遂犯を肯定する見解がある（山中）
・しかし、「早すぎた構成要件の実現」の場合、結果の客観的帰属の問題以前
に、「実行行為の性質の認識」、あるいは、実行行為性それ自体が問題なので
あり、もっぱら客観的帰属によって解決する見解は、「因果の起点としての
行為（実行行為）」を軽視するものであり、妥当ではない。

13 ：

（５）

14 ：

（５）ウェーバーの概括的故意
・ウェーバーの概括的故意を条件関係で解決したのが大正１２年４月３０日
である。すなわち、最初の殺人目的の行為がなければ、砂上の放置行為も発生
せず、第１行為と死との間には原因結果の関係があり、死体遺棄の区的による
第２行為はその因果関係を遮断するものではないとした。
・さらに、相当因果関係による解決も可能である（大塚・福田・川端）。これ
によれば、第２行為を介在事情と理解して、行為者の死体遺棄の目的による
（しかし、実際には死に至る過失による）行為の介入が、相当因果関係の範囲
内にあるか否かが問題となり、これが肯定されれば殺人既遂となり、否定され
れば殺人未遂（場合により、重過失致死との併合罪）となる。
・しかし、第１行為と第２行為とは相互関連性を有しているのであり、問題は、
どう関連づけるべきなのかという点にあり、それは実行行為の問題ではなく、
故意の問題領域である。
・すなわち、この問題は、第２行為（過失行為）による結果発生を第１行為
(故意行為）の既遂故意に包含できるか否かという視点によって解決されるべき
である。このような解決を、「原因において故意ある行為」と称する。
・第２行為を第１行為の既遂故意に包含できるか否かは、第１行為時に第２行為
予定していたか否かに依拠することになる。

15 ：

（６）具体的事実の錯誤�@
・具体的符合説は、その根拠として、
�@故意とは一定の客体に対して自己を実現していく意思であること（平野）
�A規範は「その人をRな」というように具体的に理解されるべきであること（佐伯仁志）
�B実行行為には方向性があり、故意の実行行為は具体的客体に向けられていること（町野）
�C故意の事実的基礎を重視すべきであり、評価的側面である構成要件的故意はその人を
Rという事実的側面である行為意思に拘束されるべきであること（曽根）などの点を挙げている。
・しかし、そもそも、行為規範は、たとえば、殺人罪の場合、「およそ人をRな」という内容を有し、
「その人」という限定はないのである。「その人をRな」という規範は、眼前にいる客体に対する
実行行為にのみ存し得る規範であり、間接正犯（離隔犯）、予備行為、共犯行為等の場合には、
｛その人」とは、単なるAさんBさんとかという動機のレベルにすぎないのである。具体的符合説は、
直接正犯としての実行行為のみを念頭に置いた見解であるといわざるを得ない。
・さらに、具体的符合説に対しては、方法の錯誤と客体の錯誤との区別が必ずしも明らかではない
という問題も指摘できる。東京高判昭和３８年６月２７日は、被告人は子Yを背負っていたX女を
自車に引っかけ車体下にいることを認識したがXの死を認容して逃走した結果、XとYが死亡した事案
につき、被告人がYの存在を認識していなくとも、因果関係が存する以上、殺人罪が認められると
判示した。この場合、客体の錯誤か方法の錯誤かは困難な判断である。

16 ：

（６）具体的事実の錯誤�A
・これに対して、法定的符合説（数故意犯説）は、行為規範を「およそ人をRな」というように理解し、
具体的事実の錯誤の場合は、同一構成要件的評価を受ける事実を表象している以上、行為者には発生
した事実についての規範の問題が与えられており、直接的な反規範的態度が結果に関して認められる
とする。故意犯は、同一構成要件において、行為者によるその規範違反の認識とその規範違反の事実
の発生とによって成立することから、数故意犯説が妥当である。
・一故意犯説は、責任主義の貫徹から過度な技術的解決に至り、たとえば、意図しない複数の客体が
同時に死亡した場合などにおいて、適用困難となる（たとえば、Aを殺そうとしてピストルを発砲した
ところ、Aに当たらず、B・C・Dが死亡した場合、その３人の誰に故意犯を認めるのか不明となろう）

17 ：

（７）抽象的事実の錯誤
�@ハードな構成要件的符合説（浅田・松宮・大越・佐久間）
・これは構成要件の故意規制機能を重視する考え方であり、これによれば、
故意の構成要件関連性を厳格に解する結果、符合を認める範囲は狭くなる。
・たとえば、窃盗と強盗、傷害と殺人、横領と業務上横領などのように
基本類型と加重類型の場合や、法条競合などに限定される。
・しかし、構成要件の包摂性判断をしないことは、条文＝構成要件という
誤った考え方に基づくものといわざるを得ない。
�Aソフトな構成要件的符合説
（通説/団藤・平野・藤木・大塚・福田・内田・大谷・内藤・曽根・西田・山口）
・構成要件の重なり合いの規準として、「法益の共通性」と「行為の共通性」
を考慮する考え方であり、たとえば、占有離脱物横領と窃盗、公文書の無形
偽造と有形偽造、恐喝と強盗などに符合を認める。基本的にこの考え方が妥当で
ある。
・条文と構成要件とは異なるのであり、構成要件には「内包的包摂性」と
「外延的包摂性」がある。
・前者は、一つの構成要件が内包的に他の構成要件を包摂している場合であり、
殺人と同意殺人、殺人と傷害、窃盗と占有離脱物横領などがこれに当たる。
・後者は、同一構成要件の中に択一的に規定されている場合、たとえば、同意
殺人と自殺幇助、１項詐欺と２項詐欺などの場合であり、また立法技術上別個
の条文に書き分けられているにすぎず、同一構成要件と解し得る場合、たとえば、
有形偽造と無形偽造、R所持と覚せい剤所持などの場合である。
・虚偽公文書作成罪と公文書偽造罪、殺人未遂罪と死体損壊罪は、法益の共通性
がないから、符合を認めるべきではない。

18 ：

（８）正当防衛ー�@違法阻却根拠
・正当防衛においては、厳密な意味での法益の均衡や補充性が要件とされて
いないので、法益衡量説によって根拠づけることは困難である。
・かりに、法益衡量によって正当防衛を根拠づけるためには、不正な侵害者
については、被攻撃者との関係で、その法益が欠如するという説明になろう
（法益性の欠如説＝平野、なお、井田は、攻撃者に「帰責性」が認められる
がゆえに、攻撃者側の法益の要保護性が減弱または否定されると説く）
・このような法益衡量による根拠づけの困難性は、優越的利益説によっても
解消されるものではない。
・さらに、正当防衛の場合には、被侵害者は、回避・退避義務がないという
ことを根拠とする見解もある（橋爪・佐伯仁志）
・しかし、このような回避・退避義務によって正当防衛を理解することは、
自己保存本能から派生する自己保護の原則からのみ正当防衛を根拠づける
こととなろう。
・しかし、正当防衛は、個人に対して、個人を超えた法秩序に対する侵害
を守るという権利を付与しているものと解するべきである。このことを、
「正の確証」あるいは「法秩序の保護」という。
・以上から、正当防衛の違法阻却根拠は、
�@自己保存本能から派生する「自己保護の原則」と
�A法秩序維持から派生する「正の確証」
という二つの原則に基づくものと解するのが妥当である。
・この二つの原則は、「共同体関係的な行為許容性」という違法阻却の一般
原理の下位規準として位置づけられる。

19 ：

（８）正当防衛ー�A急迫性の始期と終期
・急迫性については、急迫性の始期と終期の問題（正当防衛の時間的限界）と、
急迫性と主観的事情の関係の問題とがある。
・急迫不正の侵害は実行の着手の直前の危険性があれば足りる。
・過去の侵害には急迫性は認められず、自救行為として違法阻却される余地が
あるだけである（判例上、自救行為の成立はほとんど認められてはいない）
・急迫性は犯罪の既遂で終了するわけではない。たとえば、窃盗罪のような
状態犯の場合、窃盗が既遂となっても、財物の占有を確保するまでは、犯罪は
実質的に終了しておらず、急迫性は継続していると解することができる。
・問題は、急迫性の終了時期がいつかの判断であり、急迫性が終了したのか、
あるいは、いったん中断しただけでなお継続しているのかという点である。
・平成９年６月１６日は、１審２審が相手方の不自由な姿勢に着目して急迫性
は終了したと認定したのに対して、
�@相手方の加害意思が存続していたこと
�A態勢立て直しによる再度の攻撃が可能であったこと
から、急迫性の継続性を認定した。
・急迫性の継続性の判断は、「再度の攻撃可能性」という客観的要素と
「加害意思の存在」という主観的要素を中心に行われることになろう。

20 ：

41

21 ：

＊＊>>992
＊＊斉藤誠二「共犯の処罰根拠についての管見」下村古希は１９９５年
＊＊高橋則夫『共犯体系と共犯試論』は１９８８年
＊＊よって、高橋の方が先だよ。
斉藤誠二の方が先、法律時報57巻6号（1985年）「共犯の処罰の根拠をめぐって」なんだけど、
まあ、大越先生の方が先だけど。

22 ：

（８）正当防衛ー�B急迫性と主観的事情
・次に問題となるのは、急迫性の判断は、客観的に行われるのか、あるいは、
行為者の主観によって影響されるのかという点である。
・学説上、急迫性は、正当防衛状況という前提要件であるから、客観的に判断
されるべきであるという見解が多数を占めている（福田・大塚・内藤等）
・しかし、正当防衛状況は、防衛行為と切り離された要件ではなく、防衛意思
とともに、行為を「防衛」行為と性格づける要件であるから、行為者の意思に
連関させる必要がある（防衛状況と防衛行為の相互連関）
・判例は、当初は、侵害の予期がある場合について「急迫不正の侵害」にあたら
ないとする判断を示していたが（昭和２４年１１月１７日、昭和３０年１０月
２５日）、その後、当然またはほとんど確実に侵害が予期されたとしても、
急迫性は失われないとした（昭和４６年１１月１６日）
・その後、判例は、確実に侵害が予期されたとしても侵害の急迫性は直ちに失わ
れるわけではないとしながらも、その機会を利用して積極的に相手に対して加害
行為をする意思（積極的加害意思）で侵害に臨んだときは、侵害の急迫性の要件
を充たさないとした（昭和５２年７月２１日）
・このように、判例は、急迫性を三段階構造として理解している。すなわち、
第１に、客観的な急迫不正の侵害の存在であり、
第２に、侵害の予期の有無であり、
第３に、侵害の予期の存在+積極的加害意思の有無、がこれである。
急迫性が否定されるのは、第３段階である。
・積極的加害意思という行為者の主観的事情によって急迫性が否定されることに
よって、急迫性が人によって相対化することを認めることになる。たとえば、
共同正犯と過剰防衛が問題となった「フィリピンパブ事件」（平成４年６月５日）
においては、積極的加害意思の有無によって急迫性の判断が共同者ごとに相対化された。

23 ：

引用は、出典を添えるようにね。

24 ：

>>21
その論文は読んでない。失礼しました。
それはともかく
内藤　�@可罰性借用論、�A責任共犯論、�B因果共犯論、�C違法共犯論
大越　�A責任共犯説、�A社会的完全性侵害説、�B行為無価値惹起説、�C惹起説（純粋な惹起説・修正された惹起説）
高橋　�@責任共犯説、�A不法共犯説、�B独立性志向惹起説、�C従属性志向惹起説、�D従属的法益侵害説
こういうまとめでいいかな。
斉藤誠二はその論文でどういう分類をしていたの？

25 ：

｢(司法試験の段階を含めた)法学教育の段階ということからいえば、いまは、
こういう問題(｢共犯の処罰の根拠｣)にはあまり深入りしないで、それぞれ
が読んでいるスタンダードな本に書かれている程度のことを理解しておけ
ばよいし、それだけで十分といえるわけである。｣(斉藤誠二・特別講義刑
法[1991年]171頁)

26 ：

誰か早く本スレ立ててよ。
このスレだと高橋基地外がいて落ち着いて議論ができない。

27 ：

（８）正当防衛ー�C対物防衛
・対物防衛として問題となるのは、人の所有する動物であって、その人に故意
も過失もない場合である。
・法益を侵害・危殆化するものはすべて違法と解し、侵害には侵害状態も認め
る見解によれば、動物の侵害も「不正」の侵害に当たるから、それに対する
正当防衛が肯定されることになる（佐伯千仭・平野・中山・内藤・曽根・浅田・前田）
・これに対して、法規範は人の行為にのみ向けられ、動物の侵害は違法とは
いえず、また、物、動物および行為性のない人の挙動による侵害は侵害行為
とはいえないとする見解によれば、対物防衛は正当防衛にならず、危難として
緊急避難の成否の問題になる（団藤・福田・藤木・西原・野村）
・正当防衛の違法阻却根拠を「正の確証」と解する本書の立場によれば、
たしかに法益侵害は動物によっても可能であるが、法主体ではない動物が、
法秩序を動揺させることはなく、また、動物に対して法秩序の存在を知らし
めることはできないことから、対物防衛には正当防衛を認める「正の確証」が
存在しないという結論に至る。
・これに対して、飼い主の下から逃走した飼い犬による侵害に対しては正当
防衛が可能だが、鳥獣保護法により保護された動物に対しては厳格な要件の
ある緊急避難でしか対抗できないというのは不均衡であるとして、正当防衛に
準じるという見解がある（大谷）
・また、通常の緊急避難よりも要件の緩和された「防御的緊急避難」として
正当化されるという見解もある（吉田・小田）
・さらに、民法７２０条２項が「他人の物」から生じた危難を避けるためその
物を損傷する行為について損害賠償責任を否定していることから、この正当化
の効果を刑法にも適用する見解がる（井田・松宮）

28 ：

（８）正当防衛ー�D防衛の意思
・防衛行為の要件として、防衛の意思が必要である（佐伯千仭・団藤・福田・
大塚・藤木・中野・西原・大谷・野村・川端・伊東）
・これに対して、客観的に反撃行為に相当する行為であれば正当防衛が成立
するという見解も主張されている（小野・植松・平野・中山・内藤・内田・
前田・山口・浅田・西田）
・判例は、大審院以来、防衛の意思必要説に立っている。
・判例によれば、
�@憤激、逆上等の事情は防衛の意思と相容れないものではなく、
�A攻撃の意思があっても、防衛の意思と併存し得ると認められる場合には、
　防衛の意思は否定されず、
�Bただ、反撃行為がもっぱら攻撃の意思でなされた場合には防衛の意思が
　否定される場合もある。
・このような判例の立場は、防衛の意思を、単に「侵害の事実の認識」とする
ものではなく、それに加えて、「侵害に対応する意思」あるいは「侵害を避け
ようとする単純な心理状態」といった意思的要素を要求するものである。
・また、防衛の意思の内容は、防衛を必要とする状況の認識では足りず、
「侵害排除意思」といった防衛の目的として理解するべきである。
・防衛の意思の存否は、複数行為による反撃の場合に、全体として過剰防衛に
なるのか（防衛の意思が存在）、あるいは、第２行為は単なる違法行為なのか
（防衛の意思が不存在）という判断に影響する。

29 ：

>>25
その「スタンダードな本」（山口・井田）が共犯の処罰根拠に「深入り」
している現状をどう思う？

30 ：

平野シューレ以外で総論各論揃ってて単著でまともな本っていったらどれ？

31 ：

なんで個人的な基本書の要約をこのスレでやってんだよ

32 ：

>>29
山口･井田などが共犯の処罰根拠に特に深入りしているとは思わない。
要は、色々な学者が色々な分類をしているけれども、｢Ａ先生はこうだ｣、
｢Ｂ先生はこうだ｣ということを勉強しても｢司法試験｣においては無意味。
｢自分の基本書｣に書いてあることを知っておけば足りる、ということでしょ。

33 ：

私以外に、（図書館以外に）手元に『特別講義刑法』をもっている猛者が
もう一人いて安心した。
１９９１年の段階で、斉藤誠二先生は「共犯処罰の根拠」について達観
していたんだ。
要するに平野、内藤、大越等の、因果共犯論一派の立論はでたらめ、ってことが
１９９１年の段階で、確定していたってこと。

34 ：

曽根・高橋の整理法に従っておけば特に問題はないよ。
司法試験レベルにおける共犯の処罰根拠についてはね。

35 ：

1991年の時点で要求されるレベルと
2012年の現在要求されるレベルが違うのは当たり前だろ。

36 ：

処罰根拠論の混迷を見とおしていた点は斎藤誠二の優れた直観であったな。
純粋惹起説と修正惹起説と責任共犯論の意味と帰結を覚えておけば十分だよ。
混合惹起説は、山口、曽根、大谷で定義が異なる点に注意すればなおＯＫ。

37 ：

平野の定義と大越の定義が、そもそも揺らいでいるから困るっていうのが斉藤誠二の怒り。

38 ：

山口と井田の混合惹起説が現下の最有力説。
大谷は自称混合惹起だが実態は不法共犯論（行為無価値型惹起説）

39 ：

話題転換ﾖﾛ

40 ：

これが本スレでいいんだな

41 ：

成ﾘ行ｷｼﾞｮｳｼｮｳｶﾞﾅｲ
ﾖﾛ

42 ：

鈴木茂嗣は刑法総論に革命をもたらすかに思えたが、学界からは全く無視されているね。
気を配っているのは高橋と山中くらい。

43 ：

高橋説って中野次雄説の影響を受けてるよね？

44 ：

>>43
たとえば、どういう点で？

45 ：

>>44
故意の体系論上の地位。

46 ：

因果関係も、客観的帰属論のはしりのような記述だったような。

47 ：

今では普通に「行為意思」という言葉が使われているが、教科書において
最初に行為意思を論じたのは中野次雄なんだよ。
（論文では平場安治が先）

48 ：

>>47
そういうこと言うから中野刑法総論の古書価格が暴騰する。

49 ：

そしてもっと遡るとドイツの〜〜が先
というところまでいかないのが君のダメなところだ

50 ：

「元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE」とは…
・無職。
・10年連続司法試験不合格。
・自称「司法試験に合格して大学院博士課程に在籍」。勿論偽証。勿論詐称。
・刑法学会が開催されていたまさにその時刻、２ちゃんねるに馬鹿ヅラ下げて馬鹿書き込み。
・所持する本は全てブックオフで100円で購入した古い版。
・ドイツ語能力皆無。
・「ドイツではなんたら」のネタ元は日本語訳本の丸写し。
・「ドイツではなんたら」のドイツ語文献の出典の詳細を尋ねられると必ず答えられずにトンズラ。だって日本語訳本からの丸写しなんだもの。
・本物の博士課程なら、今頃はドイツに留学しているはずでしょうが（笑）

51 ：

>>50
君、何年も前から元ベテさんに絡んでいるけど、もっと生産的な議論をしようよ
個人攻撃は２ちゃんであれ、よくないと思うよ

52 ：

法学板へ行けバカども

53 ：

相当因果関係説

54 ：

刑法の新判例が出てるな。承継的共同正犯について。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=82708&hanreiKbn=02

55 ：

話題転換ﾖﾛ

56 ：

これ最高裁の初判断か
補足意見読む限り、大審院のろうそくで強盗幇助だっけ？の判例が変更されたわけではないんだろうな

57 ：

なんや・・千葉先輩は中間説かいな

58 ：

誰が一番に判例評釈するかだな

59 ：

判例時報だろ。匿名の。

60 ：

承継的共同正犯についても、
斉藤誠二先生が、興味深い論文を書いている。しかも２０年以上前に。

61 ：

平野も、過失犯に関してだけども「危険の現実化」というフレーズを使って
いたんだね。意外だった。
「ただ３０キロで走っていたと仮定しても同じ結果が発生したであろうという
にすぎない。それは「５０キロで走る」という【危険の現実化】として結果が
発生したのではない、ということである。このような意味で、過失犯の成立は
否定されるのである。ヴェルツェルも、【危険性の現実化】として結果が発生
したことが必要だとする」（平野２０１頁）

62 ：

>>56
ただ、｢既に生じさせていた傷害結果については、・・・因果関係を有する
ことはない｣という理屈からすれば、実際上、｢強盗殺人｣の承継的共犯は認
められないことにはなりそうではあるが。

63 ：

このスレの人気学者ランキング
第１位　高橋則夫
第２位　斉藤誠二
第３位　該当者なし

64 ：

>>61
危険の現実化とか許された危険とかって用語は古くから普通に使われていた。
今特別な用語であるかのごとく扱われているのがおかしい。

65 ：

やわらかな決定論
平穏な占有
許された危険
未遂犯の故意だけ主観的違法要素
などなど、結果無価値論一派になると
＜やわらか＞＜平穏な＞＜許された＞＜だけ＞
論証不能な曖昧な概念が続出する。
体系的思考から問題的思考などというデタラメ思考法が原因。

66 ：

>>65
許された危険は主として行為無価値論者が使う用語で
結果無価値論者から批判されてるんだけどｗ
君は本当に勉強してないなｗ

67 ：

許された危険の結果無価値論者とは林幹人のことじゃまいか

68 ：

「いわゆる承継的共同正犯の成否」法学新報105巻４・５号（1998年）

69 ：

>>68
誰のどんな論文？

70 ：

お前ら判例に対する反応は薄いのに学者学説の話にはすぐ食いつくのな

71 ：

このスレもう法学板でいいだろ・・

72 ：

>>70
別に特筆すべき判例でもないし

73 ：

立命館法学の安達光治の論文を読んでて気がついたんだが
ロクシンの「許されない危険の創出」と「許されない危険の実現」という枠組みは
相当因果関係説の論者であるエンギッシュの「危険創出」・「危険実現」
という枠組みをを応用したんだってな。

74 ：

斉藤誠二「いわゆる承継的共同正犯の成否」法学新報105巻４・５号（1998年）
ですです。

75 ：

安達光治は立命館法学で斉藤誠二の客観的帰属論の理解をぼろくそ叩いているよ。

76 ：

>>73
今頃気がついたか。
常識だろ。

77 ：

だから、相当因果関係にいう相当性は、危険の創出と危険の現実化と言い換えてもいいわけだ。
危険の創出は広義の相当性であり、折衷説と客観説の対立を書く。
危険の現実化は狭義の相当性であり、前田３要件を書く。
それだけのことだが、これならなんのことはないよね、従来の因果関係の議論から一歩も出てない。
受験生としては、危険の現実化説とは狭義の相当性に関する議論であり、
前田３要件説ではなく、全事情考慮説とでも言うべきものであるにすぎない、と理解してよろしい。
ちなみに判例は、広義、狭義を問わず、全事情考慮説なんだよな。

78 ：

斉藤誠二は、紹介する学説は常に最新で、
他者をぼろくそにいうのは＜芸＞の領域だからなあ。
安達とか後だしじゃん拳だろ。

79 ：

>>77
そうそう。だから危険の現実化を判断する前提の
基礎事情論は何も克服されてないんだよなｗ

80 ：

つか、危険の現実化（狭義の相当性）の判断は、
�@折衷説、客観説の対立の問題
�A前田３要件説のあてはめの問題
�B全事情を総合考量する問題
�C客観的帰属論の問題
のいずれかだよな。

81 ：

>>80
折衷説の基礎事情を前提に客観的帰属を論じるということも
当然考えられるわけだからその分類はおかしい。

82 ：

前田は自説は客観的帰属論だと言ってる

83 ：

>>82
同時に客観説とも言ってるよね

84 ：

ドイツの客観的帰属論（よく分からん）
山中の客観的帰属論（場合分けが煩雑すぎる）
前田の客観的帰属論（３要件は維持）
以上３つは衣は同じでも中身（規範定立）は異なる。
>>81
基礎事情の下位基準としての客観的帰属論ということ？
だとしたら、それは規範というより当てはめに近い話だね。
客観的帰属論の議論を参考にして折衷説の当てはめをするのは
別に問題はないんじゃない？ただ、折衷説は、認識の有無が
問われるけど、客観的帰属論は規範的判断そのものだから、
認識の程度や認識の対象選択、認識の対象の意味把握までが
基礎事情に組み込まれるような気がするけど、ちょっと複雑じゃない？

85 ：

>>84
まあ、複雑だから誰も議論したがらないんじゃない？ｗ

86 ：

結局、答案に書きやすい学説は、前田説ってことだよな。
なんだかんだ言っても、山口説は書きにくいし、
折衷説は狭義の相当性の結論の妥当性に疑問があるし。

87 ：

>>86
結論の何が不当だと思うの？

88 ：

Ｙ先生が「（４版から何故か）前田さんが急にすりよって来た！」と怒ってたｗ
改説の理由がこっちの方が「わかりやすい」（前田総論参照）
ってふざけた？理由だからだろうな

89 ：

みんな中山先生のことも忘れないであげて(｀・ω・´)ｼｮﾎﾞｰﾝ

90 ：

203 氏名黙秘 2012/11/15(木) 17:31:38.05 ID:???
史上最低の帯ｗ
本書の立場は「判例説」！！！！！！！！！！！！！！
http://www.shiseido-shoten.co.jp/images/cover/2012/1116-06.jpg

91 ：

>>89
中山大先生はもともと因果関係中断論だったんだよな。

92 ：

大臣の以下の見解の当否を論ぜよ

衆議院予算委員会は、１４日、理事懇談会を開き、前原国家戦略担当大臣の政治団体の収支報告書を巡って
「実在しない会社の名前がある」などという指摘があることから、
１５日の理事会に前原大臣に出席を求めて説明を受けることを決めました。
１２日の衆議院予算委員会で、前原国家戦略担当大臣の政治団体の収支報告書について、自民党の議員が「添付された領収書に、
実在しない会社の名前がある」などと指摘したのに対し、
前原大臣は「領収書を取る時間がなかったので、それに対する領収書を書いたもので偽造ではない」などと述べました。
これについて、１４日、衆議院予算委員会の理事懇談会が開かれ、自民党などが、前原大臣から詳細な説明を受けるべきだと主張しました。
そして、対応を協議した結果、１５日の理事会に前原大臣に出席を求めて、説明を受けることを決めました。
ソース　NHK
http://www3.nhk.or.jp/news/html/20121114/k10013495881000.html
過去スレ　★１　 2012/11/14(水) 23:40:36.71
http://uni.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1352904036/

93 ：

【社会】「働けるのに仕事もせず無職」でうろついていた男を逮捕　判断基準は？
http://uni.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1352981186/l50

94 ：

中断論も決して悪い説ではないと思うのだが。
刑法上の因果関係とは、特段の事情の無い限り、条件関係のことをいう、と定義すればいいわけだ。
条件関係そのものが中断するというから話がおかしくなる。
因果関係が中断すると言うのだし、条件関係は客観的に、特段の事情は諸般の事情を踏まえ
総合的に判断すると考えてはどうだろうか。
これは判例の立場を最も説明しやすい。
前田説も、危険の現実化説も、客観的帰属論も、その亜流にすぎないと言っても言い過ぎではないほど
便利な規範と言えよう。

95 ：

『経済刑法』
山口厚・編著/橋爪隆・島田聡一郎・古川伸彦・樋口亮介・著
（商事法務）
A5判　上　422頁
ISBN：978-4-7857-2031-5
定価：5250円(本体5000円＋税)
発売日：2012/11
経済活動を規制する各種法令の刑罰法令について刑事法の立場から解釈論的な
検討を加える「経済刑法」は、刑事法の分野における研究・教育において重要な地
位を占めるようになっているが、加えて企業法務等の実務の立場からも「経済刑法」
は重要なテーマともいえる。
本書は、ビジネスローの実務での利用を念頭において重要な刑罰法令を取り上げ、
刑事法学の観点から信頼しうる解説を提供しようというもの。さらに、法曹養成や法
学教育の教科書としても利用できるよう、経済刑法の分野を総覧するとともに、各法
令の解釈方法論とその具体的適用のあり方について詳細な解説を加える。
第１章　会社法の罰則
第２章　不正競争防止法の罰則
第３章　銀行取引をめぐる犯罪
第４章　租税犯罪
第５章　証券犯罪
第６章　独占禁止法の罰則
第７章　刑法による消費者保護
第８章　両罰規定
第９章　没収・追徴

96 ：

結果無価値論なんて、所詮、刑法学者の失業防止策で存在しているだけですから。

97 ：

なぜこのスレは、スレタイの割に全く司法試験に役立たないのですか？

98 ：

刑法の勉強しているのですが参考書を読むのに時間がかかってしまいます 普通ですか？
皆さん小説を読むようにスラスラと参考書を読んでいるのですか？

99 ：

理解してたらスラスラいけるけど初学者なら時間かかるの当然でしょ。
ある程度理解してても記憶するためや諸々の事情でにじっくり読んだりするし。

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