【判例】刑法の勉強法■41【実務】

1 ：2013/01/29 〜 最終レス ：2013/03/06

ちったあ判例・実務にも目を配ろうやないか！！！
前スレ
刑法の勉強法■40
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1344669423

2 ：

司法試験の役にたたないばかりか有害なR性欲自慰レベルの学説論議ばかりでなく>>1乙すべき。

3 ：

百選�Uの二重抵当と背任罪の論点だが、これは背任罪不成立が原則だが
特段の事情がある場合には成立するということだろうか。一般論として
背任罪成立とするには要件を充足しないように見える（平野・林）。
旧判例は不成立説であった。上告理由をみると事案の特殊性があるもの
として論じるべきではなかろうか。

4 ：

※以下自称学者のオタク議論ごっこは迷惑なので禁止です。
諦めて法学板にいきましょう。※

5 ：

↑誰か法学板にスレ立てて誘導してくれ

6 ：

>>964
>関西系底辺学者はどこで教えてるの？
例えば山中の娘、山中友理は摂南大学法学部で講師をしている。
摂南大学では１年次から刑法が必修で刑法の教授がいないため
山中友理が講義を行っている。

7 ：

元ヴェテ氏を筆頭とする我々「底辺学者」は
法科大学院でも予備校でも教えないことを
忙しい時間を割いて書き込んでいるのだから
受験生は有難く拝聴しろ
判例や実務はどうでもいい
学説こそすべてだ

8 ：

司法試験に役にたたないどころか有害なので
そのような高邁な理念は法学板でやって下さい
ここは司法試験板なので

9 ：

分かった
ただし、法学板はどれも過疎ってるので新しいスレを立ててほしい
（スレの立て方を知らないので）
タイトルは
■底辺刑法学者が学説を語るスレ■
マジで頼む

10 ：

自演してまで仕切りたいのか・・・

11 ：

ひどい自演スレだなあ・・・・
そんなに自分勝手の自分好みの刑法スレがいいのなら自分で立ててそこに引き籠もればいいのに
誰も引き留めはしないよ
ただ過疎りすぎるだろうけどw

12 ：

試験を意識したスレを立ててくれた人に深く感謝するよ。前スレは学説ばっかだったからな。因果関係で変に盛り上がるしw
重要判例の理解を深めていく良スレになることを祈る

13 ：

>>6
山中って結果無価値の？

14 ：

>>1
乙っ

15 ：

>>1
乙

16 ：

>>13
そう、山中敬一。
因みに山中は結果無価値ならぬ自称「危険無価値」
危険も結果の内だから結果無価値よりも危険無価値と言った方がいいだろう
という趣旨で大した意味はない。

17 ：

山中といえば曽根の『刑法における結果帰属の理論』（２０１２年）における
山中批判は舌鋒鋭いものがあるな。
山中に対する敵意さえ感じる。

18 ：

山中も曽根の「寄与度」概念の曖昧さをこれでもかと批判しているよ。

19 ：

前スレでドイツ刑法学の犯罪論体系を
リスト＝ベーリング体系⇒目的的行為論⇒客観的帰属論
と整理した奴がいたが、正確には次のとおり。
�@古典的犯罪体系（リスト、ベーリング）
↓
�A新古典的体系（メツガー）
↓
�B目的的行為論（ヴェルツェル）
↓
�C新古典的体系と目的的行為論との統合（ガラス、イェシェック）
↓
�D目的合理的刑法体系（ロクシン）

20 ：

前スレで、元ヴェテ氏が山口の「結果原因の支配」はシューネマンのパクリ
だと書き込んだところ、名誉毀損だと騒いでいる連中がいたが、院生レベル
では有名な話だ。
ついでに、前田の３要件も井上祐司『行為無価値と過失犯論』（1973）225頁
のパクリ。

21 ：

スレ違いな奴らは去ってくれ

22 ：

実務がとっているとされる構成要件の違法有責類型説に、
どれほどの意味があるのだろう。
単純に主観的構成要件要素を認める以上の意味があるのだろうか。
>>19 リストとベーリングをひとくくりにできるのか。
>>21 実務向きの参考書をご教示ください。

23 ：

>>21
人を「スレ違い」という前に判例と実務とやらに関する話題を提供しろよ
お前ら「百選を潰す」と意気込みながら、例えば>>3の後が続かないじゃないか

24 ：

実務・・・
高橋の教科書って試験・実務に関してはどうなの？

25 ：

消極的構成要件要素
積極的構成要件要素
↓
行為無価値結果無価値二元論
↓
責任

26 ：

>>22
前田と曽根は主観的構成要件要素（故意・過失）に犯罪個別化機能以上の
意味をもたせていない。

27 ：

>>22
>リストとベーリングをひとくくりにできるのか。
ともに４分説
具体的には、リストは「行為としての犯罪」「違法行為としての犯罪」「有責行為としての犯罪」「可罰的不法としての犯罪」
ベーリングは「行為」「行為の違法性」「行為の有責性」「犯罪類型とその刑法上の意味」

28 ：

>>24
高橋は試験的には井田に匹敵するくらいの良書だと思う。
ただ、行為規範・制裁規範という概念を多用するので
たとえば実行の着手などが分かりにくいのが難点。

29 ：

山口、井田、山中、
曽根、高橋
ここまでの登場人物で
1番のキレものは
だれなの？？

30 ：

>>27
ベーリングはこの順だと思ってた。
「行為」「犯罪類型」「行為の違法性」「行為の有責性」

31 ：

幕田英雄「刑法総論解説 捜査実例中心」って
実務向きじゃないの？
という俺は佐久間派

32 ：

井田も高橋も死ぬほどわかりづらい・・・
文章のわかりやすさでいえば結果無価値の大勝利だな

33 ：

少なくとも高橋がわかりづらいのは
独自の行為規範・制裁規範って概念をRュしまくる一方でその説明をみっちりやってないせいで
理屈がわからなかったり結論に納得いかなかったりしてつまづいた時に、
基本に立ち返ろうにもその基本がぼんやりしてるのが原因。井田は知らね

34 ：

その幕田の本って司法試験に役立つ？

35 ：

>>21
カスが複数いるからこいつら出ていかないと思う
正当な学者排除のレスすら自演扱いしてるし

36 ：

幕田の書評してくださいよ自称底辺学者さんも。司法試験向きかどうかという視点でお願いします。ここは司法試験板ですから。

37 ：

ノンキャリ警官用の実務書(立花や東京法令とか)を有り難がる底辺受験生が現れ始めた時点で、もう司法試験もそんな底辺連中が排出される法曹界もお仕舞い
弁護士業もアメリカにアウトソーシングしたほうがはるかにマシ

38 ：

実際にその知識を実務で使ってから言って下さい

39 ：

立花書房といえば、「犯罪事実記載例」は某予備校上がり実務教官が推してたな

40 ：

実務を理解しない学説の抽象論ばかり語る法曹が邪魔だから司法制度改革になったんだろ

41 ：

たしかに刑法の司法試験問題はあきらかに変わったね

42 ：

具体的にどう変わったというのか

43 ：

>>35
自分に影響力がなかったからといって
そう泣くなよ

44 ：

幕田英雄の刑法総論講義は、相当因果関係説を中心に説明し、
危険の現実化説などには目もくれない。判例も相当因果関係説で
説明し尽くしている。
この本を使うメリットは、総論の知識をいかに事案分析に
役立たせるかに言及していることだ。捜査上の注意点などにも
言及があるが、試験的には必ずしも必要ではない。証拠収集
の困難さとの兼ね合いで事実の扱いに触れたりしているからだ。
司法試験では証拠収集との関連性は考慮しなくてよいのだし。
その意味では、時々事案分析に有益な視点が提供されるが、
必読とまでは言えない。受かるためにはちゃんとした学者の
体系書１冊を丹念に読んで百選を潰したほうが点数は伸びるよ。

45 ：

実務的視点で司法試験刑法の勉強法を見直すとしたら、
１　要件に当てはめる際のメルクマールを整理して、判例や本試験の事案を整理すること
２　判例べったりの学説は存在しないので、判例に近い立場、判例を最も説明しうる立場を自説とすること
３　判例の事案・規範・当てはめを全文を読みつつ分析して答案に活かせないかを考えること
４　実務家の書いた判例整理・判例分析を答案に活かすこと
こんなところかな。基本刑法�Tは、通常の体系書でも習得できる判例知識を提供しているにすぎない。
やはり、前田、山口、西田、大塚、大谷、高橋あたりをしっかり読むべきか。

46 ：

お、おう…

47 ：

>>45を踏まえると、
例えば因果関係を論じるなら、論証云々よりも、
�@いかなる類型の事案なのか、
�A因果関係の有無の決め手となる事実は何か、
�Bなぜそのように判断したのか、
などを考えるべきだよね。誘発したといえる事情はなにか、
なぜ誘発したといえるのか、を考えるわけ。ただし注意すべきは、
なぜ誘発した場合に因果関係を肯定するのかに関して理論的な
説明に深入りしないことであり、実務上は、機能的な説明で満足
すべきであるということだ。

48 ：

（おい誰か生徒役として合いの手入れろよ…）

49 ：

因果関係のついでに一言。
因果関係の予備校的論証は全く不要です。因果関係が犯罪成立
要件上どのような機能・役割を果たしているのか、あるいは、
因果関係論の制度趣旨を書くべきです。趣旨を書いて危険の現実化
に触れて、余裕があれば事案の類型論に触れてから、当てはめを
行うべきでしょう。従って、規範定立として因果関係の定義を書く
だけでは不十分です。

50 ：

（とりあえず要出展・要検証タグ貼り付けていいかなあ・・・？）

51 ：

>>50
ここがおかしいとか、自分の頭で考えて指摘してみてはどうかね？

52 ：

T： ここがおかしいとか、自分の頭で考えて指摘してみてはどうかね？

53 ：

Tって誰だよお寺生まれのあの人か？

54 ：

teacherじゃないかな
TとS（student）の会話形式で進めるのとか懐かしいわ
一昔前の有斐閣とかが良く出してた気がする

55 ：

学者の流れがいやだといって、いきなり先生面して説明をはじめられても・・・

56 ：

だから間違っている個所を指摘しなって！自分の言葉で！

57 ：

また因果関係か・・・

58 ：

試験試験うるさいけど、試験的な意味のみで言うのなら、因果関係論の制度趣旨とかいらんだろ
多論点主義の現行試験で書ききれるのかという話

59 ：

試験委員の先生は相当因果関係でいいと言ってる。

60 ：

>>44
あざっす
詳しいですね
学者さん？

61 ：

>>44に好感

62 ：

では基本書ｗｉｋｉに追加しておいてくれたまえ

63 ：

>>36
>>44に詳しい解説があるが要は警察官の昇進試験用のテキスト
当然司法試験の役には立たない
調べるのに手間取ったじゃないか
くだらん質問するな！

64 ：

それでも受かったよ。

65 ：

>>49
>因果関係論の制度趣旨を書くべきです。
？
何を書くの？

66 ：

>>64
それだけで受かったわけじゃあるまい。

67 ：

因果関係論の制度趣旨？

68 ：

実行行為と構成要件的結果との間には因果関係が必要であることは
当然の決まりごととしてスルーしてよいのではないか。
「因果関係論の制度趣旨」など書く必要はない。

69 ：

底辺学者に1票

70 ：

辰巳LIVE本の船山泰範の著書って司法試験的に使えるの？
ホーンブックとかマスター刑法とか
「刑法がわかった」って、「行政法がわかった」みたいな良いもの？

71 ：

因果関係の存在が既遂犯の成立要件になっているのは、
極めて偶然的に発生した結果を実行行為に帰責させないため。
帰責させれば人権保障機能、謙抑主義に抵触する。
だとしたら実行行為のもつ危険性が具体的な結果へと現実化していれば因果関係ありと言える。
一方、介在事情により当該結果が発生したと評価できる場合にその介在事情が
行為者にとって偶発的な事象であれば帰責すべきではない。
このように考えると因果関係の有無は、
実行行為の危険性の大小、介在事情の偶然性（異常性）、介在事情の寄与度（結果との結びつきの大きさ）
といった前田３要件に近い事情を踏まえて個別具体的に検討して
因果関係の有無を決すべきじゃまいか。

72 ：

事実的因果関係の他に法的因果関係を要する理由が（法的）因果関係の制度趣旨じゃまいか。

73 ：

因果関係論の制度趣旨ってなんだよwwwww

74 ：

何かに取り憑かれたように因果関係の話しかしないなお前らｗ

75 ：

>>71
これは答案に書く内容ということじゃないから、長すぎとかは言わないでください。
こういうことかなと考えてみた。大塚と前田のミックスです。

76 ：

刑法の半分は客観的帰属でできているんだから当然じゃないか。

77 ：

>>73
大塚仁参照。それらしきことがあるけど？

78 ：

>>73
因果関係の有無を判断する狙いは、
偶然的な結果を排除し適正な帰責範囲を確定する
ことにある。（基本刑法�T63頁）

79 ：

因果関係論の制度趣旨ってよく分からんのは
因果関係ってそもそも「制度」なのかというところ
「制度」ではないだろうというつっこみがまずある

80 ：

>>79
瑣末なつっこみ、乙ｗ
基本刑法�Tには、因果関係の機能として、既遂と未遂の区別機能といった
ものと、>>78のようなものも取り上げている。趣旨≒機能でも意味は通じる。

81 ：

>>80
よっ、判例説！

82 ：

瑣末というか、答案を読んだとき、いきなり「因果関係論の制度趣旨」とかドヤ顔して書かれたら、
こいつなにいってんだ？ということになって、こいつ分かってない推定が働いて、以後の記述の信用性も失せるだろ。普通の人なら。

83 ：

>>82
で、71のどこが信用性に欠ける記述なの？

84 ：

行為無価値系の司法試験向け基本書として佐久間があまり語られないのは何故？

85 ：

>>77
大塚２２２頁のことを言ってるのか？
「結果犯において構成要件該当性があるといえるためには、実行行為に
もとづいて所定の構成要件的結果の惹起されたことが必要である。すなわち、
実行行為と構成要件的結果との間には、原因・結果の関係が存在しなければ
ならない。これが因果関係の問題である。実行行為と構成要件的結果との間に
因果関係欠けるときは、犯罪は未遂にとどまる。」
これを答案の冒頭に書けというのか？

86 ：

>>84
結果無価値論者の批判に対して、大塚以上の反論をしていない。
はっきり言って読む価値に乏しい。

87 ：

全部読んだけどあまり説得力がないというか、少なくとも俺は説得されなかった

88 ：

>>83
おまえ日本語が不自由だな。
>>82が「信用性を失わせる」と言ってるのは「以後の記述」であって
>>71ではない

89 ：

>>84
大塚のコピーだから

90 ：

>>88
頭が弱い子なんだから放っておいてやれよ
流れで分かるだろ

91 ：

（１）違法類型としての構成要件（故意過失は構成要件要素ではない）
↓
（２）違法性で主観的違法要素否定する結果無価値
↓
（３）故意過失は責任論
という体系だと
錯誤は＜（３）＞の段階で議論するしか選択肢はないが、
誤想防衛は＜（２）＞に関する錯誤なんだから、＜（１）＞の段階で
錯誤を議論しないと、論理的な順番で考えると、破綻するよね。

92 ：

>>91
ブーメランすれば問題ない。

93 ：

ブーメランとかめんどい

94 ：

「制度趣旨」とはなんぞやという点だけが槍玉にあがってるけれど
> 因果関係の予備校的論証は全く不要です。
ここの時点で根拠・前提理論の提示が無い
> 因果関係が犯罪成立要件上どのような機能・役割を果たしているのか、あるいは、因果関係論の制度趣旨を書くべきです。
> 趣旨を書いて危険の現実化に触れて、余裕があれば事案の類型論に触れてから、当てはめを行うべきでしょう。
ここでも根拠・前提理論の提示がない
> 従って、規範定立として因果関係の定義を書くだけでは不十分です。
無根拠で説得力のない文章から「従って」と接続されても
「Ａは不要です。Ａを書くくらいならＢ・Ｃを書くべき。だからＡだけでは不十分」
こんな感じで説明になってない、そこが問題であって>>50なんじゃないかな？

95 ：

話題転換ﾖﾛ
学説ﾃﾞﾊﾅｸ判例分析ﾖﾛ

96 ：

>>95
支持

97 ：

>>94
予備校的論証＝因果関係の定義と捉えたのか？
アホちゃうか？

98 ：

LSC：法科大学院総合情報交換センター（LS情報館）
http://jbbs.livedoor.jp/study/11831/

99 ：

大谷實によると因果関係の機能から条件説ではなく相当説が、
判断の基礎事情として客観説ではなく折衷説が妥当という論理。
因果関係の機能からすれば相当説ではなく危険の現実化説の
ほうが妥当だというのもありかも。
ただ手形理論みたいな理屈だな。

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