法の支配の歴史

1 ：2010/10/18 〜 最終レス ：2013/01/15

法は人を支配し、人は法を支配する

2 ：

ほう

3 ：

世界史として適切かどうか分からないが、歴史的見地を踏まえて一応の基礎資料。
定義
法の支配とは、専断的な「人の支配」を排斥し、国家権力が正しい法に拘束されるとする原理をいう
定義のポイント
「正しい」法であることが必要。法で定めれば悪法でもいいということではない、ということ。
あくまでも「人の支配」（人治主義）の反対概念。かつては国家権力というのは国王をも含むと
考えられていたが、「国王は誰の下にもあるべきでないが、神と法の下にあるべきである」という
イギリスの法学者プラクトン（13世紀）の言葉に最もよく表れている。
法の支配の内容
・権力に侵害されない個人の人権
　人権を保障することが法の支配の究極の目的（いいかえれば、人権を保障する法が「正しい法｣で
　あるということです）である以上、人権保障規定が法の支配の中核をなす。
・憲法の最高法規性
　憲法に反するいかなる国家行為をも無効とする（これが拘束されるということの内容です）ことに
　よりはじめて法の支配が貫徹されることになる。
・適正手続
　いかに実体法を適正に定めてもその手続が適正でなければ人権保障は画に書いた餅となってしまい、
　法の支配の目的である人権保障は達成されない。したがって、適正手続の観念は法の支配を
　実現する上で重要な意義を有することになる。
・司法裁判所の役割の重視
　国家行為が｢正しい法｣に適合するかどうかを判断する機関は、国家行為を行う機関とは別個独立の
　存在たる司法裁判所でなければならない。そして、民事、刑事、行政を含むいかなる訴訟をも
　司法裁判所の権限とする必要がある。

4 ：

続いて「法の支配」の歴史的形成について
イギリスのケース
　「国王は何人の下にもない。しかし，神と法の下にある」というブラクトンの言葉に象徴される。
　ダイシーは、近代イギリスにおいて成立している憲法秩序を「法の支配」ということに集約した。
　ダイシーによれば「法の支配」は次の三つの意味をもつとされている。
・専断的権力の支配ではなく，正規の法（コモン・ロー）の絶対的支配
　人の支配ではないということ。
　地位や身分を問わず，あらゆる人が国の通常の法に服し，且つ通常裁判所の裁判権に服する。
　行政法、または公法という、統治のための特別の法律があるのではなく、国王も国民もみな
　ただ一つの法の下に服するという考え方。そうすると、行政事件も当然に普通の司法裁判所で扱われ、
　また適用される法も国民に適用される法と同じ法であるということになる。
　戦前の日本では、何かと行政の便宜に偏った特別扱いがなされていたことを考えると、この意味の
　重要性がわかる。
・憲法の一般的法原則（人身の自由や集会の権利等）は，裁判所の判決の結果である
　法とは裁判所が判例によって積み上げてきた判例による法であることを意味している。
　「正しい法」とは、誰がいったい正しいと判断するのかという問題があるが、司法裁判所を信頼すると
　いうこと。裁判所によってみとめられてきた法こそが正しい法ということになる。
アメリカのケース
・成文化
　イギリスのコモン・ローは、判例によって認められてきたものであって、成文のものではなかった。
　それを成文化し，最高法規としての合衆国憲法を制定した。
・違憲立法審査権
　さらに最高法規である憲法を実質的に保障するために，イギリスの法の支配の理念をすすめ，
　違憲審査制度を導入した。

5 ：

次に初学者がよく混同し、誤解しているケースが目立つ「法の支配」と「法治主義」の違いについて。
法の支配
・起源　　：英米法
・法の意味：正しい法
・信頼の対象：裁判所
・法の内容　：問題になる
法の支配における法とは「正しい法」を意味する。この正しい法という意味なのかは「法の支配」の
起源となるイギリスでは、もともとは裁判所が判決によって認めてきた、判例によって形成されてきた
法を指すものとされている。
法治主義
・起源　　：大陸法
・法の意味：議会制定法
・信頼の対象：議会
・法の内容　：問題にならない
法治主義においては、「法」とは国民代表議会の制定する法律を意味するものと考えられている。
そして、国民代表議会に対する信頼を基礎に置く制度であることから、法律の内容の正しさは問題にならない。
それは議会は国民の意思を反映しており、正しい決定をなしうることを前提としているから。
しかし、少数者の人権保障という点では、問題があることは否定できない。
いずれも、法によって国家権力を拘束し、国民の自由を確保しようとする点では共通するが、
上記の違いがあることに留意する必要がある。

6 ：

ほう

7 ：

日本国憲法第８９条
　公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。
※故に私学助成は憲法違反

8 ：

思考実験としてはアリか知らんがいまどき私学助成違憲説なんて非現実的過ぎるぞ
89条後段の解釈としては濫費防止説に立って「公の支配」要件を緩和して考えるのが通説だろ

9 ：

>私学助成は憲法違反
このケースは政府見解でも裁判でも決着している。>>8の言うとおりの通説が
裁判規範でも示されており、違憲説は少数説にとどまる。もっとも少数説に立って
法理を掘り下げることも不可能ではないが、余り建設的な議論は期待できない。
どっちにしろ世界史という性質からすれば、国際法について議論した方が適切。

10 ：

世界史板に法律の入門書に書いてあることを並べ立てるなよ。
終了だ。

11 ：

革命無罪造反有理

12 ：

王権神授説では、王の意向と法律とはどっちが優先なの？

13 ：

>>12
王の意向だよ。王は神に成り代わって世俗を納めるというロジック。
しかし、その分教会（法王）の下に置かれる。カノッサの屈辱がその典型例。

14 ：

「王様のお言葉が法律でございます」

15 ：

>>13
そうじゃないでしょ。王権神授説では王権も教会
神に直接由来するものなんでしょ。

16 ：

>>15
だから由来するというロジックで国王が「珍は国家なり」といって自由に制度を決めたから
絶対王制と言われてるんだよ。国王が従うのは法王だけだから。

17 ：

絶対王政は法王からも皇帝からも独立してるんだよ。

18 ：

ピョートル１世は「皇帝は神に対してのみ責任を負う」
と言っていたらしいが、聖書には一番えらい者は皆に仕えなさいとか
書いてあるんだが・・・。
「君主は神にも臣民に対しても責任を負う」ってのが
キリスト教的には正しいんじゃないの？
ルイ１６世はどうもそういう思考をしていたようだ。

19 ：

王権神授説
王権は神から付与されたものであり、王は神に対してのみ責任を負い、また王権は人民はもとより
ローマ教皇や神聖ローマ皇帝も含めた神以外の何人によっても拘束されることがなく、
国王のなすことに対しては人民はなんら反抗できない」とする政治思想のこと。
ヨーロッパの絶対王政期における、長く「神の代理人」とされてきたローマ教会の権威・権力からの
王権の独立と、国民に対する絶対的支配の理論的根拠となった。代表的な論者に、フランスのボダンや
ボシュエ、イングランドのフィルマーなどがいる。
ボシュエによる王権神授説
フランス教会の独立を擁護し、ルイ14世の宮廷説教師として、専制政治と王権神授説を支持したことで
知られる。
『世界史叙説』（1685年）では〈神は国王を使者としており、国王を通じて人びとを支配している。
国王の人格は神聖であり、彼にさからうことは神を冒涜することである〉という王権神授説を展開している。

20 ：

ジョン･ロックによる王権神授説批判
ジョン・ロックは『統治論』（または国政二論）を書き、その前編でフィルマーの王権神授説を批判した。
フィルマーは聖書を根拠にしていたが、ロックは聖書を逆手にとって家と国は同じであり、国の主権者は
国民の父であり、国民は主権者の子であって、この支配権は神から与えられたと主張した。
国民は生まれながらにして、国の主権者なのである。この『統治論』の第二編が有名な『市民政府論』
（岩波文庫）である。

21 ：

ブラックストーンのイギリス法解説書が読みたい

22 ：

>>20
へ〜結構、詭弁なんだね。

23 ：

東方教会の皇帝と西方教会の皇帝では違わなか？

ぼそっ、イスラーム法の支配、マヌ法の支配

24 ：

>>16
「朕は国家なり」

25 ：

>>22
王権神授説そのものが詭弁だから、ロックはそれを逆手に取っただけ。

26 ：

王権神授説って要するに中国の天命思想を翻案したようなもんじゃないの？

27 ：

>>18 ルイ１６世?

28 ：

>>26
天命思想と関連づけるような史料ってある？

29 ：

知らん。
高校で授業で習って以来の疑問。

30 ：

思いつきじゃ議論にはならないねえ。

31 ：

王権神授説的なものはどこでも発生するだろ
特に古代の王兼祭司制はどこでもそうだ
ただヨーロッパの場合封建制のときにそれが一度崩れたからな
哲学的に正当化しようとしたんでしょ

32 ：

>>31
契約的封建制、選挙王政、身分制議会、自由都市、聖俗分離等々だね。

33 ：

>>27
最近の研究で、ルイ１６世は実は極めて開明的な君主だったことが
明らかになりつつある。

34 ：

インポでＤＱＮ。マリー・アントワネットの尻に引かれ、錠前作りに
現を抜かし、国政を顧みず革命を招きよせた希代の暗君。

35 ：

>>33
>ルイ１６世は実は極めて開明的な君主だった
開明的というより優柔不断だったため諸侯らのアンシャン・レージムをコントロールしきれず、
また革命勢力のプチ・ブルジョワジーを押さえ込む施策も後手に終わっている。
国民議会との妥協点もアンシャン・レージムを敵に回して自分のクビを絞めただけ。
確かにルイ１４世時代から続く財政難という負の遺産もあったが、財政改革を命じた大臣を
コロコロ変えるなど一貫性も希薄だったし、何より避けて通れない第二身分への課税も
本気で取り組んでない。独立戦争を支援したためアメリカ人には彼に対して同情的な
論調があるのだろうが、国内財政を破綻に追いやっただけという重要な失敗面は拭えない。

36 ：

周恩来と田中角栄の会談。
周　　「あれとこれを是非実現してください」
田中　「んー、前向きに検討しましょう」
事務官「総理、これは法律上問題があります」
周　　「何を言ってるんだ、法律なんかどうにでもなる！」

37 ：

＞＞２８
裏付ける証拠は残っていないけど、
あの時代の知識人は割りと中国の精度に関心を持っていたみたいだ。
科挙の制度なんか、素晴らしいと褒めていたくらいだから

38 ：

>>37
レスありがとう。可能性としてはあり得るということね。
法隆寺とキリスト教の関連を指摘した梅原猛の説くらいの
信憑性はありそうだね。

39 ：

>>37
試験制度なんてイスラーム世界で既にあるわ

40 ：

>>38
出典は思いだせんが、たしかルイ１４世が論語を愛読してたと思ったが。
当時は中国古典は既にフランスに入っていたし、シノワズリの時代だから梅原猛
の説よりは信憑性あるぞ。

41 ：

むしろそれだと裏付ける証拠が残ってないとおかしい気が。
というか王権神授説と天命思想って似てるの？
「王権神授説」ってそれだけ見ると、単に王権は神に由来するってだけの話に見えるけど
議会や教皇や「皇帝」に対しての王権の独立性を唱える説でしょ？
中国の天命思想にそういう要素ある？
大雑把な理解としては
中国
周代までは王、秦以降は皇帝を指す「天子」が天から地上の支配を委託される。理念的には地上に天子はただ一人。
直接的には世界の中心である中華を統治し、周囲の蛮族を文化するよう導く
その血統が相応しくなくなると天意により交代させられる。
現実的にも、中国は一人の皇帝に支配されることが多く、冊封制も行われていた。

ヨーロッパ
ローマ皇帝は、キリスト教化後、理念的にはキリスト教世界≒ローマ世界の守護者としてただ一人存在するものとされる。
現実には、東西教会に別れ、東ローマ皇帝はいわゆる教皇皇帝主義路線
西はいったん途絶えたあと、教皇によって皇帝制が復活し所謂神聖ローマ皇帝となる。
少なくとも初期にはお互いに自分の方が、正統な皇帝と争った。
東はオスマン帝国に倒された後、ロシア君主が皇帝を名乗る。
西は、現実にはごく一部の地域しか統治できず、「キリスト教守護者としてのローマ皇帝」はあくまでも理念的なものに過ぎない。
あまたの国々をそれぞれの王侯貴族が収めた。
大航海時代やルネサンス頃には、有徳の君主が全世界を統治する世界政府を作れば戦争とかなくなるよ！なモナーク（唯一君主）論なども現れる
それ以降、国々に議会ができたりしたし、イタリアの自治都市は、自分たちをローマ共和制の現代版として捉え、「ローマ皇帝」へのカウンターとして位置づけたりした。
「ローマ皇帝」や教会の権威も下がり、個々の国々が力を付け組織化されていくなかで、
「ローマ皇帝」や「教会」や「議会」や「民衆」や「貴族諸侯」に対抗して、神に直接権威の源泉を求める王権正当化イデオロギーが
王権神授説ってのは一応、大きく間違ってはいないよね？
正直、全然似てない気がする。まだ「ローマ皇帝」や「モナーク」の方が「天子」に近い。
>>39
ヴォルテールとかが「中国の」試験制度を褒めてたのは事実でしょ。

42 ：

西欧の近代法ばかり注目されてるけど
イスラーム法もよくできていると思う

43 ：

イスラーム法の研究者さん？
日本でイスラーム法について、よくできてると思うとかってレベルで語れる人はすごく限られてる気がする
なんせ日本語でイスラーム法について書かれた本って、法源論中心の大雑把な概説書か
礼拝の仕方について書かれたムスリム向けの本ぐらいしかない。
まあ英語書籍読んでる素人さんかもしれないけど、どっちにしろすごいな

44 ：

モナーがてんこに近い？
東方厨？

45 ：

>>42
>>43
しかし、現実の運用面では、ソマリアでブラジャーはずせだとか
タリバンで音楽禁止だとか
そういったわけのわからんのだけが幅をきたしているのだが、

46 ：

>>41
中国短いな

47 ：

>>45
それコーランを極端に解釈してるだけだからな
イラクは非戦闘地域ってのと同じ類だよ

48 ：

ブラジャーはともかく音楽非推奨は、伝統的にそうだろ？

49 ：

シカゴ学派的イスラーム法解釈
ttp://d.hatena.ne.jp/ced/20060519/1147988507

50 ：

>>48
音楽非推奨って言ってもそこでいう音楽っていうのは官能音楽のことでスーフィーなどが宗教的目的で用いる音楽はアリとされる。
と言っても、昔も今もこれはあまり守られていなく普通に非宗教的な音楽もイスラム世界では流行っている。
ムスリムの歌手なんかもあまり珍しい存在ではない。

51 ：

ベリーダンスはイスラム的にはどうなの？
余談だが、今月２１日に、去年大人気番組だった上原多香子のベリーダンス旅の番組が再放送される。

52 ：

>>49
そういえばどうなんだろう？
僕はイスラム史にちょっと興味があるだけで、本格的にシャリーアを学んだ訳じゃないから誰か詳しい人いたらヘルプ頼む。
ただ、歴史的にみて飲酒と音楽の禁止はムスリムの間でもあまれ守られてなかったような気がする。

53 ：

>>52
悪いアンカミス。>>49じゃなくて>>51な。

54 ：

シャリーア的には「クルアーンの読誦は善、音楽は悪」らしい。
音読と黙読、「内面」と読誦
ttp://cyborg.relove.org/thought/reading.html

55 ：

>>52
実際にはいろいろ抜け道があって、ムスリムが音楽を演奏するのは好ましくないので、
異教徒に音楽を演奏させて楽しんだ、とかなｗ

56 ：

そもそもコーラン解釈学というのがあってだなあ

57 ：

>>55
イスラーム法学の中ではやっぱりハナフィー派が一番抜け道が多いのかな？

58 ：

西欧諸国でムスリム移民がいろいろ摩擦を起こしてるけどさ、
シャリーアは属人主義だから、世界中どこへ行ってもムスリムは
これを守らなきゃいけないんだよね。

ttp://ir.lib.hiroshima-u.ac.jp/metadb/up/kiyo/AA11625039/BullGradSchEducHiroshimaUniv-Part3-EducHumanSci_57_213.pdf
一つは法の認識である。近代法は属地主義を取る。その観点からはラシュディは
イギリス市民で、彼の行為をイスラーム法が裁くのはおかしい。しかし、
イスラーム法は、属人主義を取る。信徒はどこにいてもイスラームの教えに
従わなくてはならない。ラシュディはサルマンという名が示す通り、ムスリムとして
イスラーム法に規制されるとホメイニーが判断するのは、当然といえる。
イギリス市民権を取っただけでは、イスラーム法から離れることにはならない。
言いかえると、イギリス側はラシュディをイギリスの人間だと思い、
イスラーム側はラシュディをイスラーム共同体の一人だと考えている。
ここに認識の対立がある。

59 ：

>>58
でもトルコやアルバニアのようにイスラム教徒が大多数を占めているのにも関わらず、
シャリーアが適用されない国もあるがね。

60 ：

>>59
カザフスタンやインドネシアもそうかな。
マレーシアやシンガポールの笞刑というのは
イスラム法に由来するのかと思ったら違うみたいだね。

61 ：

>>60
それはイギリス植民地時代に導入された刑罰。

62 ：

イスラーム圏の場合、西欧法の移植に失敗したと考えていいのかな？
まあ、日本も完全に成功したとはいいがたいが。

63 ：

>>59>>60で挙げられた国は基本的に西欧法の導入に成功していると思うが・・・

64 ：

イスラームの司法制度の一般的枠組みは大征服期にビザンツ帝国から借用されたものであり、
それがアッバース超のもとでペルシア起源の要素を加えつつ、ムスリム固有の制度として
再定義され、独自の発展を遂げたとする見方も出されている。
この見方は、司法権が本質的には行政権と一体のものであり、それが支配者または
その代理機関を通じてさまざまな発現形態をとる、という様相に主として着目している。

65 ：

イスラーム法はローマ法の流れを汲むのか。

66 ：

ビザンツ帝国では中央から派遣された属州総督が皇帝の代理機関として各州の
行政および司法を管轄した。だが、総督はローマ法の専門家ではないことから、
司法権の行使に当たっては法学者によって構成される諮問委員会の補佐を受けたほか、
総督自身が司法権の下部委任という形で独立の司法観を任命する場合もあった。
他方、サーサーン朝では司法権は基本的にゾロアスター教の聖典『アヴェスタ』の
解釈をもとに神官たちにより行使され、大神官(聖職者の中の聖職者)が彼らを統括した。
アッバース朝のもとで発足した、「大カーディー」(裁判官の中の裁判官)制度は、
呼称の上でも目的の上でも、このサーサーン朝の大神官制度に由来するともいわれる。
いずれにせよサーサーン朝やビザンツ帝国のもとでは支配者(国王ないし皇帝)があらゆる
権限の源泉とされ、その限りで司法権は行政権と不可分一体である。
だが支配者は両者をさまざまな形で発現させることができ、これを一括して
委任することも、別々の機関に委ねることもできるが、最終的には自らこれら
権力を行使する余地を留保している。支配者による権限の委任は通常は受任機関による
下部委任の権限をも含んでおり、国家機構はこの委任の連鎖によって説明される。

67 ：

私有財産の尊重の概念はナポレオン以前には出てこなかったのですかねぇ

68 ：

>>62
ボワソナードが起草した民法案が制定・施行まで
こぎつけていたら、日本法はどうなっただろう。
多分フランス式自然法の観念が儒教的封建法の観念
に取って代わって日本に浸透した可能性がある。

69 ：

ボアソナードはフランスでも少数派だっただろ。

70 ：

>>67
ローマ法は？

71 ：

関連スレ
軍事板の古今東西の軍事法規（国際法・軍刑法等）・憲兵・警察・消防を語るスレ
各国の憲兵･軍法･国境警備隊･警察･消防006
http://toki.2ch.net/test/read.cgi/army/1289616108/

72 ：

中国人観光客　ルーブル美術館で展示品をベタベタ触り逆ギレ
http://www.news-postseven.com/archives/20110202_11374.html
傍若無人な振る舞いから米旅行サイトの調査で、ワースト1になったこともある中国人。
世界各地で頻発しているトラブルをジャーナリスト、吉村麻奈氏が報告する。

73 ：

>>62
「失敗した」ということは西欧法を移植しようとしたのか？

74 ：

左折禁止のせいで、ありえない遠回りをさせられる道路の図
http://labaq.com/archives/50739643.html

75 ：

イスラム世界には法の支配の思想がある。

76 ：

>>73
ケマル・アタテュルクはスイスの民法を参考にトルコの法律を作ったよ。
現在も基本的に使われてるから「失敗」じゃなくて「成功」してると思うけど。

77 ：

中国のモラルなき業界ワースト10
http://topics.jp.msn.com/wadai/rocketnews24/column.aspx?articleid=576355
第10位：タバコ業界
第9位：健康食品業界
第8位：株・投資業界
第7位：不動産業界
第6位：芸能界
第5位：食品業界
第4位：製薬業界
第3位：医療業界
第2位：民間石炭採掘業
第1位：教育業界

78 ：

勤務外で救命処置 停職６か月
http://www3.nhk.or.jp/news/html/20110601/k10013242611000.html
茨城県石岡市の消防本部の救急救命士の男性が、勤務が休みだったことし４月、交通事故の現場で救命処置を行っていたことが分かりました。
法令では、救命処置を勤務時間外に行うことは認められておらず、消防本部は、この救命士を停職６か月の懲戒処分としました。
勤務時間外に人命救助したら懲戒処分になった救命士 / 国民の声「何のための救急救命士だ」
http://rocketnews24.com/?p=100800
この出来事を知った国民の多くが「なんのための救急救命士だよ」や「ルールに縛られるのが好きな国やなホンマ」
などの声をあげており、融通のきかない消防本部の判断に釈然としていないようだ。

79 ：

法の支配じゃなく
どんなに無能な公務員だろうと万が一にも責任を取らないで済む為の法と法の支配だな

80 ：

ほんとに無能な公務員てのはもういなくなったで。
戦後、復員兵士を必要以上に多数雇用したが、これがどうしようもない奴が多かった。
こういう奴は平成になる頃までに定年になって退職していった。
無能を指摘するならむしろ議員連中のほう。
公務員には採用試験があって基準以下は採用されないが、議員には採用基準がない。

81 ：

うちの田舎の兵庫県はR枠があるから無能はいるけどね

82 ：

>>80
採用時に試験で課される基準に対する能力があっても
本来の職務と関係ないことを頑張る、怠慢、不勉強、個人の資質で進歩しない
体制の有様として能力が上がるように出来てない、娯楽、酒、女、不正、その他
無能になる要因なんて幾らでもあるけど

83 ：

有能な公務員であっても無能な首長や議員共に頭を抑えられてふてくされているのだ

84 ：

官僚機構が自ら利権構造体に変化して納税者へ害を垂れ流し
本来の仕事まで等閑にするのはよくあること

85 ：

以下、旧約聖書のダニエル書 6章14節から16節より。
彼らは王に言った。「王様、ユダヤからの捕囚の一人ダニエルは、あなたさまをも、署名なさったその禁令をも無視して、日に三度祈りをささげています。
王はこれを聞いてたいそう悩み、なんとかダニエルを助ける方法はないものかと心を砕き、救おうとして日の暮れるまで努力した。
役人たちは王のもとに来て言った。
「王様、ご存じのとおり、メディアとペルシアの法律によれば、王による勅令や禁令は一切変更してはならないことになっております。」
ダニエル書の執筆年代や史実性については論争がありますが
それはさておき、これは法治主義ですよね？信教の自由を侵害しているので法の支配ではなく。

86 ：

ペルシャ帝国が法の支配を行ってたからなんなの？

87 ：

なんか人と喋りたい引きこもりみてぇ

88 ：

s

89 ：

?

90 ：

o

91 ：

u

92 ：

l

93 ：

k

94 ：

i

95 ：

o

96 ：

t

97 ：

j

98 ：

>>85
ヘロドトスにもそんな話があったな。
姪かなにかと結婚したかった王様が結婚できる法はないか聞く話。
それの答えが「ペルシャ王は好きなことをして良いという法がある」
何じゃそれって思った。

99 ：

橋下徹氏と君が代　憲法の視点が全く欠如した弁護士
http://blogos.com/article/26309/
入学式、卒業式であれば、その学校の校旗・校歌で十分なはずで、そこに日の丸・君が代を持ち込まなければならない必然性はありません。
むしろ、特定のイデオロギーを強制するためのものであり、憲法１９条違反というべきものです。
→こいつ、何を言ってるんだ？
　日本の国旗国歌を学校で教えるな、とは何事だ？

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